La réification de la charia, entre abstraction vertueuse et modèle de barbarie

La charia, c’est, littéralement, le Chemin terrestre qui mène à Dieu. Ce chemin, comme pour toutes les religions révélées, comporte une dimension normative, c’est-à-dire une série de prescrits et d’interdits. La charia est donc une Loi avec un L majuscule, parce qu’elle est d’essence divine. Ceci étant dit, il reste à explorer les sources desquelles dérivent la Loi, leur hiérarchie, les interprétations qui en sont faites, comment savants et croyants s’en sont emparés et, pour ce qui nous concerne ce soir, la forme que cela peut prendre dans le contexte contemporain.

Parmi toutes les acceptions possibles de la charia, il en est deux qui, bien qu’antinomiques, se répondent l’une à l’autre comme dans un jeu de miroirs déformants. L’une fait de la charia une abstraction vertueuse, un modèle de comportement et une norme intangible pour le croyant. L’autre la tient pour l’incarnation d’un islam arriéré, porteur de valeurs intrinsèquement opposées à la civilisation moderne. Ces deux visions ont en commun de réifier la charia, d’en faire une chose en soi, une essence, avec ce paradoxe que ce ne sont pas tant les sources dans lesquelles ces deux visions antagonistes puisent qui diffèrent que la valeur qu’on leur attribue. Autrement dit, ces deux versions sont les deux faces d’une même pièce, solidaires et indissociables, alors même qu’elles se situent littéralement aux antipodes l’une de l’autre.

Un premier exemple

Une dépêche de Francetv info peut nous servir de point de départ. Datée du 6 décembre, en voici un extrait : « Le groupe terroriste Etat islamique (EI), chassé de son fief libyen de Syrte, lundi 5 décembre, par les forces du gouvernement d’union nationale (GNA), avait mis sur pied une organisation quotidienne réglée par la charia… Durant près d’un an et demi, dans cette ville côtière, [les islamistes ultra-radicaux] ont créé l’embryon d’un Etat. A l’aide de tribunaux, de prisons, d’une police des mœurs, d’un centre de recrutement et d’un système de prélèvement de l’impôt, tout était régi par la charia, la loi coranique appliquée à la lettre. »

A la lecture de ce texte, il apparaît que la charia est dotée, pour le journaliste comme pour ses promoteurs, d’un sens clair et d’un contenu précis. Qu’en est-il, plus précisément ?

Un concept et ses contextes

Le mot « charia » (chari‘a) est doté, pour le croyant, d’une signification intrinsèque qu’il ne saurait être question pour moi de récuser ou d’endosser. La seule posture tenable consiste à observer ce qui en est dit, à en rendre compte, à indiquer en quelles circonstances et comment il en est fait usage. A cet égard, nous ne pouvons que constater la multiplicité des acceptions du terme, à travers le temps et l’espace, mais aussi d’une personne à l’autre et, plus encore, d’un contexte à l’autre. Pour l’agnostique méthodologique que je suis, c’est-à-dire pour celui qui suspend tout acte de foi dans son travail de description des phénomènes humains, la charia devient alors un concept dont la signification n’est accessible à l’entendement qu’à la condition d’en regarder les manifestations concrètes, tout en mettant entre parenthèses la question de savoir si cette manifestation correspond véritablement au sens « vrai » ou « faux », « orthodoxe » ou « hétérodoxe » du mot. La perspective peut être dite relativiste, en ce sens que la question de la vérité ou de l’orthodoxie ne s’apprécie qu’en relation à des instances auxquelles est conférée l’« autorité de dire le vrai ».

Deux exemples vont nous permettre de prendre la mesure de cette variété d’acceptions. Le premier est tiré d’une anecdote personnelle. En 1992, au Caire, après m’être fait voler différents effets chez moi, je portai plainte à la police. Après enquête, on mit la main sur le voleur et son complice. Je fus alors convoqué au commissariat central du Caire. Je m’y rendis et, après confrontation, je déclarai reconnaître le voleur, qui me demanda d’intercéder en sa faveur auprès des autorités policières. De retour dans le bureau du commissaire, je ne retirai pas ma plainte, tout en précisant que je ne souhaitais pas me venger. A cela, le commissaire me rétorqua directement : « si nous étions dans un État islamique et si la charia était appliquée, il devrait avoir la main coupée. Il a de la chance que notre loi civile soit moins stricte que la Loi religieuse ».

Autre lieu, autres mœurs, autre exemple : en Angleterre, les déclarations de l’archevêque de Canterburry, qui demandait que soit accordée à la charia une forme de reconnaissance dans le système juridique, ont suscité un tollé. D’aucuns, comme Anjem Choudry, un activiste islamiste récemment condamné pour incitation à la haine, agitaient le spectre de la « bannière de la charia » flottant au-dessus de Downing Street. Il appuyait ses propos sur le chiffre fantasmé de « 500 conversions par jour », le pays étant alors appelé à être majoritairement musulman à l’échéance de 2020. Dans le même ordre d’idées, mais à l’opposé du spectre politique, je peux citer les propos d’un des organisateurs d’une grande manifestation à Londres, qui avait pour slogan « Une loi pour tous, pas de charia ». Selon cet activiste, « Les religions sont souvent sources d’oppression, mais la charia l’est tout particulièrement ».

Pour la majorité des penseurs de la période classique, la charia était pourtant largement inconnaissable : elle renvoyait à la Loi divine. Prétendre la connaître revenait à prétendre équivaloir à Dieu lui-même. La plupart des savants préféraient parler de leur « opinion » à cet égard. Aujourd’hui, tout le monde prétend savoir ce que le mot signifie et comment il doit être appliqué. Cela ne veut pas dire pour autant que tout le monde soit d’accord sur cette signification et ses modes de mise en œuvre. Bien des choses sont confondues dès lors qu’on aborde le sujet de la charia : des coutumes liées aux pays et sociétés d’origine de populations immigrées ; des règles déduites à partir d’un corpus de textes canoniques ; le droit de pays à majorité musulmane ; la légitimité politique d’un régime ; des règles d’éthique personnelle et collective ; et bien d’autres choses encore.

Jeux de langage

Il n’est pas sûr qu’une question telle que « Qu’est-ce que la charia ? » soit susceptible de réponse. Dans notre monde, nous ne faisons pas face à des choses en soi, mais à des usages de mots dont certains – pour ne pas dire beaucoup – ont une portée normative et partagent un air de famille avec d’autres mots issus d’autres langues, cultures, institutions, activités et contextes. Ce que des mots et des concepts peuvent avoir en commun, ce ne sont pas tant des définitions que des usages analogues, ce dont on pourrait faire la description sous le terme de grammaire. La religion et le droit n’appartiennent pas à un monde physique dont les mots correspondraient à des réalités externes ; ils appartiennent au monde conceptuel et, en tant que tels, acquièrent leur sens dans le cadre de leurs usages. Ceci est vrai de l’expression « droit musulman » comme du terme « charia ».

Toute tentative de définition académique du concept de droit musulman crée une énigme plus qu’elle ne la résout. Mais, plutôt que d’avoir une attitude correctrice, qui mènerait à dire en quoi ces définitions seraient fausses, je propose plutôt de m’attacher aux « mots pour le dire », à la façon que les gens ont de parler de ces choses, aux nuances qu’ils introduisent dans leur langage, aux moments où ils utilisent tel ou tel concept, et à ce qu’ils font ce faisant. La grammaire – les agencements – de concepts tels que « droit musulman » et « charia » doit être examinée dans ses contextes d’usage. Ceux-ci peuvent héberger différents langages. Le fait que des choses puissent se passer dans des environnements linguistiques différents ne signifie pas qu’elles ne soient pas traduisibles d’un langage à l’autre. Quand une personne utilise le terme « qanun tijari » en arabe, je dispose des moyens de comprendre qu’elle me parle de « commercial law » en anglais ou de « droit commercial » en français. Les mots n’ont pas de signification essentielle qui ne serait accessible que dans leur langue d’origine ; ils ont un sens occasionné par les circonstances de leur emploi. En fonction de celles-ci, droit musulman et charia peuvent être la référence à l’islam dans un environnement juridique, un slogan dénonçant l’illégitimité d’un régime politique, un concept identifié à la normativité islamique antérieure au dix-neuvième siècle, un symbole de l’arriération des sociétés musulmanes ou un mot du vocabulaire constitutionnel. Ces mots n’ont donc pas de définition substantielle dont ces différentes acceptions seraient les illustrations. Mais l’analyse de leurs modes d’usage, ce que j’appelle leur grammaire, permet de clarifier trois questions épineuses : comment un même mot peut avoir différentes significations ; comment différents mots peuvent partager des traits qui leur confèrent une signification apparentée ; comment l’hétérogénéité des langues n’empêche en rien la ressemblance conceptuelle de certains de leurs vocables.

Ce qui est vrai à travers le temps peut également l’être à travers l’espace. Les airs de famille peuvent être tels qu’en dépit d’un changement de patronyme, l’appartenance restera identique. L’on voit ici que la signification d’un mot de procède pas de son étymologie mais de son usage, et sa traductibilité est une affaire pratique. Si j’utilise aujourd’hui les mots arabes « dustur », « qanun », « huquq », « mudawwana » ou « tachri‘ », je serai compris comme disant, selon le contexte, « constitution », « droit », « droits », « code » ou « législation ». Si je dois passer d’une langue à l’autre, j’utiliserai ces mots comme équivalents et ce, de manière non problématique. Parfois, quelque chose peut être perdu au passage (le proverbe italien dit que le traducteur est un traître), mais ce serait faux de partir du postulat que la communication interculturelle est nécessairement trompeuse, d’autant que les mots ont souvent été conçus en sorte de pouvoir se correspondre les uns aux autres.

Un concept en contexte

Ce que l’on peut dire avec certitude, c’est que la charia est un mot d’arabe qui signifie ou renvoie à la l’Enseignement divin, ce que l’on peut aussi appeler la Loi divine. Il s’agit donc d’un concept normatif, qui a fait, à travers le temps et l’espace, l’objet d’investissements multiples et contrastés. En ce sens, c’est une forme, un registre, aujourd’hui héritier de pratiques antérieures, matrice pour demain de pratiques nouvelles. On ne peut rien savoir de ce que renferme cette coquille en-dehors de l’examen attentif des pratiques qui se développent sous son couvert. La charia est un concept normatif dont la signification n’est accessible que par la description de ses usages en contexte. On pourrait aussi parler, en suivant Paul Veyne, de programme de vérité, c’est-à-dire d’un mot utilisé pour mener une action que l’on prétend fonder sur une norme et traduire en une norme.

Plutôt que de prétendre que la charia est quelque chose, il est intéressant de montrer ce qu’on la fait être. L’attitude la plus fréquente est ce qu’on pourrait appeler « essentialiste ». Ainsi en va-t-il de nombreux ouvrages scientifiques qui donnent au terme charia une signification précise dont découlerait supposément le comportement de millions de gens. Cette conception des choses, qui veut que les musulmans soient d’une certaine façon génétiquement déterminés dans leur rapport à la charia, n’est pas surprenante quand elle émane d’un discours dogmatique, celui des savants en sciences de l’islam (les oulémas par exemple). Elle est en revanche intenable dans l’univers des sciences humaines et sociales, qui ne devraient jamais accepter le déterminisme historique et religieux, et donc l’idée que l’être humain serait conditionné par la règle de sa Loi religieuse. Aux théories de l’incorporation, qui font des musulmans les instruments de cette Loi, une approche par les pratiques doit opposer que l’autorité et l’influence de la charia s’apprécient en contexte, en regardant de près de quoi et de qui il s’agit, et dans quelles circonstances. Règles et conduites ne peuvent être traitées séparément. La règle ne trouve son intelligibilité que dans l’adhésion pratique qui y est faite, c’est-à-dire dans l’ordre des activités concertées qui sont déjà en place quand une règle est énoncée, violée, ignorée ou suivie. Le sens de la règle n’est donc ni un objet transhistorique que les gens avaleraient et restitueraient de manière mécanique, ni le pur produit d’une convention sociale, mais une pratique. La règle de la charia n’est pas indépendante de toute pratique, elle n’est pas dotée à l’avance d’un sens clair et elle ne détermine pas le comportement des gens de manière univoque. Les normes religieuses, comme toutes les autres, ont une « texture ouverte », elles sont un accomplissement pratique et leur autorité vient de la force que les gens leur reconnaissent.

Dénotations et connotations

Il convient d’insister sur l’usage polysémique du terme charia aujourd’hui. Il s’agit sans doute d’un amalgame, qui touche les journalistes et les politiciens autant que les savants, et les amène à confondre « le droit fondé sur le Coran et la tradition prophétique, les normes du fiqh, le droit codifié des Etats musulmans et le droit coutumier des communautés musulmanes, (… dont il) résulte une forme de certitude à l’égard du contenu de la charia, ce qui élève alors de simples normes à un statut divin dans le but de combattre ce qui est perçu comme le caractère séculier (et donc humain) d’autres dispositions ». L’étude de la tradition prémoderne montre cependant qu’il n’en a pas toujours été ainsi. Pour l’heure, je voudrais surtout insister sur la dimension connotative de l’usage du terme charia : si l’on a du mal à savoir ce qu’il recouvre précisément, on sent bien qu’il emporte avec lui toute une charge affective, morale, normative, positive ou négative.

Les bouleversements qui ont affecté de nombreux pays arabes au cours de l’année 2011 ont remis à l’ordre du jour la question de la charia. Qu’il s’agisse de la Libye, de l’Egypte ou de la Tunisie, pour ne prendre que ces trois pays, on n’a cessé de l’invoquer, pour les uns, d’en agiter l’épouvantail, pour les autres. Seule constante de toutes ces situations : on tient le terme comme allant de soi et l’on ne s’interroge jamais sur sa signification. Parce qu’il est tenu pour évident, le mot sert de ressource à la construction de discours islamophiles ou islamophobes, apologétiques ou dénonciateurs, d’authenticité ou d’aliénation. En fait, « charia » en finit par connoter des tas de choses, faute d’en dénoter aucune. Il en va ainsi d’une multitude de termes importés d’une langue étrangère ou sauvagement traduits, parfois passés au dictionnaire. Je pense à fétwa (fatwa), cadi (qadi), mollah (mulla), moufti (mufti), ouléma (‘ulama), imam, djihad, ayatollah, mais il y en a bien d’autres. Que ce soit dans la langue vernaculaire ou en traduction, il est des mots qui disent plus ou autre chose que la définition que le dictionnaire leur donne. Ces mots transportent des modes de pensée qui, souvent, fonctionnent en sorte de répéter certaines représentations du monde. Il existe des marqueurs qui, à l’intérieur même du discours, permettent de savoir quelle idéologie est parlée. Au titre de ceux-ci, les mots importés de la langue de celui qu’on souhaite disqualifier. Ce n’est pas innocemment qu’un terme est utilisé de préférence à un autre, qu’Allah est préféré à Dieu, djihad à guerre sainte ou halal à nourriture autorisée. Ce que l’on appelle couramment synonymes sont des « réserves de sens » dont l’utilisation signe un discours. Souvent, ces mots ne sont pas neutres dans leur langue d’origine. Mais le fait qu’ils soient repris par un locuteur étranger redouble la connotation, généralement de manière négative.

L’effet de connotation des mots de la charia ne se limite pas à ses usages occidentaux, loin s’en faut. Il faut insister sur le fait qu’aujourd’hui, la charia est un terme idéologique avant que d’être juridique, religieux, éthique ou déontologique. Elle marque l’espace politique, elle démarque les factions qui sont aux prises pour l’exercice du pouvoir, elle polarise les sociétés et leur identification à l’égard du reste du monde. Ceci ne se fait pas sur du contenu, mais sur un mécanisme de référence qui s’impose d’autorité. Au-delà des jeux d’apologétique ou de diabolisation, le contenu de la référence est fuyant. Tour à tour, c’est le caractère idéal de la cité régie par l’islam ou le symbole de son arriération qui se trouve souligné. On peut décrire cela en termes de solidarité sans consensus et de solidarité négative. Solidarité sans consensus dès lors que tous les protagonistes d’un débat s’accordent sur le vocabulaire de celui-ci, mais divergent sur la signification et les implications à lui conférer. On retrouve ici le débat classique entre tenants d’une interprétation littéraliste et d’une interprétation moderniste de l’islam et de ses sources, dans lequel tout le monde s’entend sur les vertus atemporelles de l’islam mais s’oppose radicalement sur l’identification et la nature de celles-ci. Solidarité négative en ce sens que, dès lors que le vocabulaire de la charia est promu, il devient impossible aux protagonistes de s’en dédire. Il en va un peu de la charia comme de la démocratie : une fois le débat placé sur ce terrain, on ne peut qu’y souscrire.

Souvent, donc, aujourd’hui à tout le moins, la Loi divine se définit moins par un contenu stable que comme le reflet d’une attitude politique et d’une façon d’être qui consiste à dire et à faire comme les autres dans certains domaines. Y référer est donc un positionnement ou un conformisme. C’est d’autant plus solide que cela renvoie au prescrit divin qu’il est difficile de critiquer d’un cœur léger. Cela fracture le monde en deux : les gens respectables et les autres. Cette distinction est politiquement productive, « puisqu’elle contribue à légitimer ou à délégitimer des acteurs ». De plus, en contexte musulman, la charia est crédible et partagée, et pas pour de simples raisons politiques : elle fait partie du monde ordinaire. Ce qu’on y met n’est certainement pas identique d’une personne à l’autre, d’un coin du globe à l’autre, d’un moment à l’autre, mais il n’en reste pas moins qu’il s’agit, en contexte musulman à tout le moins, d’une référence respectable que tout un chacun peut s’approprier. Utiliser la charia en politique est donc naturel et efficace. Faire de la politique, en effet, « c’est vouloir apparaître honnête et sincère afin d’attirer les gens ».

Abstraction vertueuse, ordre disciplinaire, slogan politique

Plutôt donc que de s’échiner à définir la substance des choses, il me semble important de chercher à voir ce qu’elles peuvent signifier quand elles sont invoquées. Cela ne nous dit pas ce que la chose est, mais ce que les gens y investissent. Cette posture agnostique permet, au lieu d’imposer une vérité transcendantale et intangible, de comprendre les phénomènes humains. Or, s’agissant de la charia, tout le monde semble constamment obsédé par la chimère de sa définition. C’est vrai de ceux qui l’érigent en repoussoir aussi bien que des gardiens de la Loi qui prétendent la connaître dans sa vérité atemporelle. Pourtant, à y regarder de plus près, la charia n’est souvent rien d’autre qu’une « abstraction vertueuse », c’est-à-dire un référent aux connotations morales positives : ce dont les musulmans ont besoin, tout ce qui est bon pour eux, le Bien dans une conception islamique. Peu importe, d’une certaine façon, ce à quoi cela peut correspondre en pratique, la charia n’est plus ici comprise comme un ensemble de règles spécifiques et précisément contraignantes, mais comme un référent identitaire incarnant la vertu de la « Voie islamique ».

Celui ou celle qui souhaite s’identifier à cette abstraction vertueuse va souvent privilégier certains secteurs de la vie ordinaire et y concentrer son militantisme éthique. Ces domaines sont ceux du rituel, des finances, des relations familiales et des relations sociales. Ils n’ont que peu à voir avec le droit positif des Etats occidentaux. Les relations sexuelles hors-mariage, par exemple, sont investies massivement par les tenants d’une application de la charia, alors qu’elles sont l’objet d’un large désengagement juridique. La finance islamique est perçue comme le moyen de respecter l’interdiction coranique de l’usure, mais son organisation consiste en une offre de produits bancaires dont la légalité ne ressortit pas à des considérations religieuses. Le respect de certains interdits alimentaires ou de règles rituelles relatives à l’abattage des animaux ne concerne que le croyant, pas le législateur, dès lors du moins que les prescriptions publiques en matière d’hygiène sont respectées. Et le droit reste totalement indifférent aux relations interconfessionnelles, sinon pour condamner les pratiques discriminatoires rompant le principe d’égalité.

Ces domaines de la charia relèvent de la morale bien plus que du droit. C’est un ordre, voire une obsession disciplinaire. Il s’agit de réguler sa vie de croyant selon les préceptes d’une Loi révélée. Cela ne concerne donc pas ceux et celles qu’on pourrait qualifier de « musulmans sociologiques », pour qui l’islam est davantage une ascendance, une familiarité, une sociabilité. Cela concerne ces musulmans pratiquants qui visent à l’« orthopraxie », c’est-à-dire la mise en conformité de leurs pratiques quotidiennes avec la norme religieuse. Nous sommes ici dans un espace où c’est la volonté individuelle du croyant qui assure la mise en œuvre de ce qu’il se représente comme obligatoire, recommandé, blâmable ou interdit.

La demande de charia s’est aussi souvent transformée en une revendication identitaire, comme un point de ralliement pour ceux qui vivent une sorte de pluralisme où coexistent cultures majoritaire et minoritaires, et qui construisent dès lors l’« objet charia » en un pôle fédérateur de tout ce qui pourrait sembler constitutif de leur « être en société » : mariage, circoncision, enterrement, fêtes, ramadan, alimentation, etc. On n’est pas ici dans le cas de figure de l’orthopraxie, parce que la relation à la règle religieuse est plus souple, plus occasionnelle, plus culturelle. La charia constitue une norme générale encadrant, plus ou moins vaguement, l’organisation de ces événements, dont on ne sait d’ailleurs pas toujours s’ils relèvent du prescrit islamique ou de la coutume locale. On retrouve l’idée d’abstraction vertueuse, à ceci près que cette conception-ci de la charia n’est pas nécessairement le fait de croyants pratiquants et convaincus, mais aussi de ces « musulmans sociologiques » qui peuvent ne pas croire et pourtant souhaitent observer un certains nombres de préceptes traditionnellement associés à l’islam.

Le phénomène islamiste s’est largement constitué en contrepoint des pays occidentaux, que ce soit pour faire de ceux-ci l’anti-modèle de la cité islamique idéale ou les ériger en incarnation de l’impiété à combattre. Cela ne signifie pas, pour autant, que certains pans de la modernité ne soient pas récupérés, de manière avouée ou non, par des mouvements qui ont des lectures contrastées de l’équilibre à établir entre l’objectif de la cité islamique et les moyens pour y parvenir. Par ailleurs, l’islamisme, dans toutes ses composantes, s’est implanté dans les pays occidentaux, par le truchement de communautés originaires de différents pays ou, au contraire, comme vecteur de dépassement des clivages nationaux. Les organisations représentatives des communautés musulmanes, en France ou ailleurs, sont souvent le reflet des influences nationales ou politiques dominantes. Dès lors qu’il s’agit d’islamisme, la référence à la charia devient omniprésente. Mais, que l’on soit en contexte de majorité ou de minorité musulmane, il s’agit bien plus d’un répertoire discursif que d’un corpus de règles bien déterminées. Dans une version radicale, le mouvement Sharia4, dans toutes ses déclinaisons (Europe, Belgium, UK), ne propose pas grand-chose de plus que ce qu’il énonce dans sa dénomination : une revendication d’application de la charia (en Europe, en Belgique, au Royaume Uni).

Il est tentant, pour conclure le propos, de renvoyer dos à dos les conceptions caricaturales de la charia que nourrissent les extrêmes du spectre politique occidental. A vrai dire, ces extrêmes partagent une vision littéraliste mais aussi réductrice de la charia, conçue comme ensemble de prescrits contraignants en matière familiale (polygamie, répudiation, autorité maritale), pénale (peines corporelles) et politique (instauration du califat). Cette même vision est en même temps moralement polarisée, entre la charia instituée en vertu et la charia érigée en repoussoir. L’affaire dite du mariage de Lille constitue un bel exemple de cette double face de la conception polarisée de la charia. D’une part, il s’agit d’un homme qui, au nom de l’idée qu’il se fait de la charia, considère que la virginité de la femme qu’il épouse est une condition substantielle de son mariage. De l’autre, il y a une opinion publique qui, excitée par les médias, impute à la charia une exigence discriminatoire et insupportable dans la société française. En droit, l’affaire ne pose guère de problème : il est parfaitement loisible à des personnes contractant un mariage de faire valoir des conditions substantielles qui, si elles ne sont pas respectées, entraînent l’annulation de celui-ci. C’est d’ailleurs la solution que le juge du premier degré avait adoptée. En politique, en revanche, c’est bien plus compliqué : une fois agité le spectre d’une application de la charia en France, il devient difficile de ne pas agir, quand bien même c’est juridiquement injustifié. D’où l’injonction faite au Procureur d’interjeter appel. Voici donc typiquement une situation où la charia constituée, avec l’islam qu’elle est tenue pour refléter, en problème de société, avec la conséquence logique que, puisque c’est un problème, il faut lui trouver un remède, que, puisque c’est une question, il faut lui trouver une réponse.

La charia, dans tout cela, en tant que corpus de règles substantielles, n’est pas très présente, voire tout à fait absente. Mais la charia en tant que référent moral, positif ou négatif, y est centrale. Après avoir été érigée en droit musulman, puis avoir été évincée plus ou moins complètement du droit des pays musulmans, la voilà inscrite durablement dans l’horizon moral de populations rattachées d’une façon ou d’une autre à l’islam. Plus que jamais, il apparaît que ce qu’elle est importe peu ; ce qui compte, c’est ce qu’on la fait être. Toutes les configurations ou presque sont imaginables. Celles-ci nous en disent bien plus sur ceux qui les dessinent et ceux à qui on les attribue que sur la charia elle-même, qui, à la manière de la réalité réfléchie par un miroir, toujours glisse, s’échappe, resurgit, mais ne se laisse jamais attraper.

La conception savante

C’est la même tendance à la réification qu’on observe quand la charia est saisie en tant qu’objet de connaissance scientifique. Le terme « charia » a fait l’objet de multiples études tendant à en circonscrire la signification. Ces recherches, de nature savante, visent, par les moyens d’une méthodologie et à l’intérieur d’une discipline, à définir ce que sont le mot et ce à quoi il renvoie, à exposer ce que le terme dénote. Le plus souvent, ces recherches portent sur son sens étymologique, dogmatique et historique. Prenons l’exemple de l’ouvrage de référence Wael Hallaq, Sharî‘a: Theory, Practice, Transformations.

Si l’on suit cet auteur, la charia est quelque chose de particulier, un être spécifique et unique dont on peut faire l’ontogenèse et l’ontologie. Elle est une « entité » appartenant à une « espèce » dont la « fonction » est d’« organiser la société et de résoudre les différends qui menacent de déstabiliser son ordonnancement » ; cette entité est en outre « législatrice ». Parce que la charia est une telle entité, elle s’avère « incompatible » avec d’autres entités, tel l’Etat, « une créature moderne particulière qui remplit des fonctions assez bien définies de gouvernance et de domination ». Bien entendu, les choses deviennent plus complexes quand on y regarde de plus près. C’est, si l’on suit Hallaq, au regard de « l’expérience historique » que le droit musulman s’avère peu enclin à l’intervention du pouvoir politique. Autrement dit, cet être atemporel qu’est la charia ne serait quelque chose qu’à la lumière de circonstances historiques. Par ailleurs, la charia et l’Etat, bien qu’appartenant à la même espèce, seraient « d’ordre différent ». En d’autres termes, charia et Etat sont incompatibles parce que de même nature, bien qu’ils soient quand même assez différents. En outre, ce seraient, « en théorie comme en pratique, des systèmes revendiquant la souveraineté juridique ultime », même si ce n’est qu’en théorie que la charia considérerait l’Etat comme soumis à sa loi. Plus encore, la charia serait horizontalement centrifuge, là où l’Etat serait verticalement centripète, nonobstant l’expérience historique de l’empire ottoman où l’organisation du droit était hiérarchique. Cela signifie que la charia est bien définie en théorie et que les moments de l’histoire qui ne corroboreraient pas cette théorie ne serait que des exceptions déviantes. A quoi s’ajoute que la charia serait idéologiquement neutre et n’aurait « pas besoin de se dissimuler derrière une idéologie impénétrable », ce qui expliquerait peut-être l’échec de l’islam à développer une économie et une société modernes, alors que l’Etat serait une « créature idéologique ayant pour fonction de déguiser la domination politique et économique de manière à légitimer la subjugation ». Ainsi donc, la charia ne serait pas un système de pensée doté de son « idéo-logique ». La charia serait aussi « un système concret prenant forme et opérant dans l’univers social », alors que « la loi de l’Etat-nation est surimposée d’une hauteur centrale vers le bas » jusqu’aux individus « harnachés en citoyens nationaux ». Cela signifie que la charia, déduite du commandement divin, fonctionnerait horizontalement, là où l’Etat-nation, même d’inspiration démocratique, serait irrémédiablement vertical. Enfin, la charia n’aurait jamais eu l’ambition d’exercer le monopole de la violence légitime et de subordonner la société et le citoyen à son contrôle systématique, alors que l’Etat-nation est « la seule entité dans l’histoire humaine à s’être arrogé ce droit exclusif ». Autrement dit, l’ambition d’organiser la société et de régler les différends que partagent la charia et l’Etat déboucherait, dans le premier cas, sur un projet pluraliste, là où il serait, dans le second, un projet hégémonique.

Cela ne revêt aucun intérêt d’insister sur l’étrangeté de cette caricature de l’Etat moderne et, implicitement, du droit qui en procède. Ce qui m’intéresse ici, c’est tout ce que cela révèle sur la conception de la charia qui lui est opposée, point à point. L’exercice eut été bien futile s’il s’était appuyé sur quelque ouvrage d’apologétique islamique ou d’orientalisme désuet, mais tel n’est pas le cas : nous avons affaire ici à l’ouvrage de synthèse de l’autorité académique de pointe en la matière. Nous sommes ainsi en possession d’un exemple paradigmatique de la conception que le monde scientifique peut avoir de cet être dénommé « charia » : une entité atemporelle dotée de structures essentielles la faisant échapper à l’entreprise de disciplinarisation de l’Etat-nation moderne. Heurs et malheurs du foucaldisme, pourrait-on objecter ! Certes, mais la blessure est encore plus profonde. Que ce soit dans un souci vertueux n’y change rien : le monde savant continue de produire ses moulins qu’il entreprend ensuite de charger. Pas plus l’Etat que la charia ne sont doués d’intentions, de désirs, de volonté, d’objectifs ; ce sont des construits constitutifs de la réalité sociale, des institutions créées et habitées par l’humain à des fins aussi variées qu’il n’est d’occasions pour lui de les investir. Les parer de qualités ou de défauts intrinsèques est aussi absurde que d’attribuer des propriétés physiques à Dieu : un objet conceptuel n’existe qu’à l’intérieur des jeux de langage qui s’y rapportent.

La tentation est forte, dans la perspective savante, de conférer une signification immuable au terme charia à partir d’une exploration de nature étymologique – archéologique ? – de son vocabulaire. Cette démarche procède d’une conception anhistorique et donc déterministe : les structures seraient permanentes, même si les gens n’en connaissent plus rien ; les structures flotteraient dans l’histoire et les gens seraient comme génétiquement enfermés dans ces structures et contraints par elles ; les gens seraient déterminés par des contraintes extérieures et ne feraient donc que reproduire le passé ; les musulmans seraient historiquement déterminés par la lecture littéraliste qui a été faite de la charia dès l’origine. La démarche peut prendre une tournure sophistiquée quand, chez Clifford Geertz par exemple, le mot arabe haqq, parce qu’il provient d’une racine utilisée aussi bien pour parler de vérité, de Dieu, du réel et de droit, est supposé véhiculer toutes les significations spécifiques qui sont consubstantielles à l’idée de droit musulman. Ici, normativité et culture se confondent, avec un fort arrière-goût d’essentialisme, en vertu de quoi les sociétés et les lois les caractérisant seraient pourvues, tout au long de leur vie, de traits identiques et permanents que les incidents de l’histoire ne viendraient que superficiellement égratigner.

Il existe un « bouclage culturaliste » dans l’étude de la charia. Ceci tient à une double attitude : d’une part, celle qui conduit à des extrapolations abusives à partir d’un savoir spécifique ; de l’autre, celle qui mène à l’aporie de la spécialisation locale et historique. Par extrapolation abusive, j’entends cette tendance à considérer que la connaissance d’un terme de la culture islamique permet de disserter, en général, de tout ce qui est attribué à l’islam. C’est ainsi, par exemple, que l’on recourt à une compétence en théologie musulmane médiévale pour prétendre expliquer le radicalisme politique islamique contemporain. Ou qu’on affirme la perpétuation d’un mode de pensée politique, celui du « pouvoir de l’obéissance », dont les racines plongent chez les auteurs classiques, tel Ghazali. Par aporie de la spécialisation, il faut voir la tendance qui consiste à tout expliquer de l’ici et maintenant par les particularismes de la culture et de l’histoire. Il s’agit d’une aporie parce qu’elle implique la non-traductibilité des langues et des cultures. Ainsi, pour Bernard Lewis, il serait impropre de parler d’« Etat » chez les musulmans, parce que ce terme, dont l’étymologie renvoie à l’idée d’institution et de stabilité, ne reflèterait pas la nature intrinsèquement instable du pouvoir en islam, chose reflétée dans le mot « dawla » – le terme utilisé en arabe pour traduire « Etat » – dont l’étymologie renvoie, elle, à l’idée de cycle et de renversement. Ainsi encore, pour Ali Mezghani, l’autoritarisme serait intrinsèque au contexte arabe qui ne peut faire que reproduire le « même schéma traditionnel » qui impose « la figure du despote », que ce soit le Prophète chez Ibn Khaldun ou le philosophe chez al-Farabi.

Toutes ces explications, qu’elles soient étymologiques, dogmatiques ou historiques, nous infligent une même conception, à la fois savante et simpliste, de ce qu’est la charia et, surtout, de ce qu’elle est censée faire aux hommes. Tantôt le discours est apologétique, tantôt critique ou même dénigrant. Mais la question ne devrait pas être située à ce niveau, si l’on veut bien admettre, comme les jurisconsultes le faisaient, que les desseins de Dieu ne sont pas accessibles à l’entendement humain et qu’en conséquence, nous ne pouvons que décrire ce que des humains ont fait d’une parole, fut-elle de Dieu. L’intelligence de la parole divine n’a cessé d’évoluer, de se modifier, de se contredire parfois. C’est en quelque sorte nier la possibilité d’une parole divine que d’affirmer que son sens est clair, parce que, ce faisant, on soumet cette parole au risque d’être un jour contredite. C’est l’argument subtilement utilisé par ces musulmans qui contestent la thèse des miracles scientifiques du Coran selon laquelle, par exemple, les principes de la physique quantique seraient contenus dans le Texte sacré. Qu’adviendrait-il en effet de la Loi divine si, d’aventure, la science, qui suit le critère de falsifiabilité, en arrivait à conclure au caractère erroné de ces principes ? On le voit, il est possible de ne pas opposer sciences sociales et foi quand on parvient à montrer que l’une et l’autre ne sont pas commensurables.

Conclusion

Je voudrais, en conclusion, suggérer que la perspective qui est la mienne pour traiter de cet objet mouvant qu’est la charia n’est pas sans affinités avec celle du philosophe canadien Ian Hacking, bien que celui-ci ait pour centre d’intérêt principal les sciences naturelles, médicales et psychologiques. Pour Hacking, la question est de savoir comment nos pratiques de nomination interagissent avec les choses que nous nommons, et c’est une question qui appelle une réponse historicisée : l’advenue de la possibilité même de certains objets est historique. Mener la description de tels objets consiste en ce que Hacking appelle une « ontologie historique », qui n’est pas sans rappeler la démarche de Foucault à l’égard du soi. Une ontologie, parce que c’est bien de la description de l’« étant » d’un concept qu’il s’agit ; mais une ontologie historique, parce que ces objets sont, du fait même que nous les nommons, des concepts, c’est-à-dire des mots dans leurs lieux d’usage, qui, à se titre, évoluent et mutent. Faire l’ontologie historique de la charia revient donc à explorer l’espace des configurations possibles que ce concept peut acquérir, des configurations qui créent des expériences individuelles potentielles. Hacking affirme qu’il n’y a pas à chercher dans les cieux de valeur intrinsèque à un concept quelconque, mais seulement une valeur humaine, une petite instance d’un paquet de valeurs qui sont humaines de manière inhérente, dont certaines se manifestent plus fort à un moment et d’autres à un autre. Il apparaît que, de toute évidence, la valeur accordée à la charia – Dieu ou démon – relève non seulement du discours historique dans lequel on l’inscrit, mais aussi de la perspective dans laquelle se situent ceux qui lui attribuent une valeur.

Le fondement du fondamentalisme : remarques sur la référence radicale à la charia

Le terme de « radicalisation » et son pendant, la « déradicalisation », font partie de ces concepts flottants qui se cristallisent à un moment donné de l’histoire. La radicalisation est aujourd’hui un phénomène dont l’invocation récurrente semble attester d’une existence objective, que ce soit dans l’identification de problèmes de société ou dans l’élaboration des remèdes permettant de l’éradiquer. Mais de quoi parle-t-on au juste ? La tendance est à la polarisation de l’explication du phénomène entre ce qu’on pourrait appeler islamologisme et sociologisme. Le premier extrême prétend expliquer l’agir des musulmans à partir des fondements textuels de la Loi islamique. L’autre extrême répudie le premier et affirme que ce sont seulement les conditions sociales, économiques et politiques des sociétés musulmanes qui permettent de rendre compte de la réalité des musulmans d’aujourd’hui. L’un et l’autre extrême échouent à rendre compte adéquatement du phénomène de la radicalisation, parce qu’ils oublient que celle-ci consiste en une perspective humaine relative à un corpus normatif, autrement dit, en une lecture du corpus de référence faisant de cet objet ontologiquement subjectif (une norme) une réalité épistémiquement objective (la charia). Voici quelques jalons dans l’analyse du concept de radicalisation et de son objet de référence qui devraient permettre de mieux saisir ce dont il est question.

Remarquons tout d’abord que le terme « radicalisation » et ses dérivés sont étrangement utilisés de manière intransitive. Il est question d’un processus (la radicalisation), d’un accomplissement (les personnes radicalisées), d’un mécanisme psychologique (se radicaliser), d’une vision du monde (le radicalisme), mais pas de ce sur quoi tout cela porte. C’est l’objet même de la radicalisation qui a disparu, alors pourtant qu’il fait partie de la grammaire du terme. « Se radicaliser », bien qu’il s’agisse d’un verbe réflexif, porte sur un objet dont on prétend retrouver les racines. La radicalisation ne tourne pas fou autour d’elle-même, elle est toujours la radicalisation de la lecture d’un texte, de ses normes et de ses règles. Dès lors qu’il s’agit de radicalisation islamique, c’est la charia, dont le corpus coranique et la tradition prophétique forment les sources matérielles, qui constitue l’objet de radicalisation. La radicalisation islamique, c’est donc ce processus intrinsèquement social par lequel un individu se saisit de la Loi islamique, en gros et non en détail, dont il revendique la lecture authentique. Ainsi, une lecture radicalisée des versets coraniques relatifs au vin de raisin (khamr ; voir entre autres Coran 2 :219) conduit à parler de prohibition de l’alcool en islam.

Une deuxième remarque porte sur l’objet de cette lecture. Si celle-ci se veut authentique, c’est par rapport à un objet, son corpus de référence. On peut en avoir une conception plus ou moins large. Celle-ci peut englober ou exclure l’accumulation doctrinale (fiqh) et théologique (kalam) ; elle peut comprendre ou non les ouvrages sur la geste prophétique (sigha) ou les circonstances de la révélation (asbab al-nuzul). En revanche, elle ne peut s’affranchir du Livre (mushaf). Quant à sa relation à la Tradition (sunna), elle est complexe, et c’est d’ailleurs ici que ça se joue pour l’essentiel. Le caractère inclusif ou restreint du corpus de référence va largement conditionner sa structure d’intelligibilité. Pour filer notre exemple sur le vin, une lecture se présentant comme authentique fera un choix autoritaire des versets pertinents, écartant celui qui ne proscrit que le fait d’être ivre au moment de la prière (Coran 4 :43) au profit de celui qui le prohibe plus explicitement parce qu’il est « une œuvre du démon » (Coran 5 :91), écartant les interprétations qui ne parlent, sur la base du texte coranique, que d’une prohibition du vin de raisin (khamr, les Hanafites) au profit de celles qui, par le truchement de la Tradition prophétique, assimilent au vin de raisin le vin de palme (nabidh, les Chafiites) et, partant, toutes les boissons alcoolisées.

La troisième remarque concerne les modalités de cette lecture authentique propre à la radicalisation. L’étude de la grammaire du concept révèle que, outre qu’il porte sur un objet, il vise à dépouiller celui-ci de toute accumulation interprétative, autrement dit, de son herméneutique. C’est un retour à la lettre du corpus de référence qui s’impose, indépendamment de tout ce qu’un travail critique pourrait permettre d’en dire. Les éventuelles contradictions du texte coranique ou de la tradition prophétique, leur éventuelle hiérarchisation, entre dispositions générales et dispositions particulières, le processus historique de leur constitution, autant d’éléments dont la pertinence est écartée, avec un avantage immédiat à la clé, celui de la simplicité et de l’économie de l’argument. La charge de la preuve de la pertinence d’un argument incombe toujours à son auteur, pas à celui qui le réfute. Plus l’argument est complexe, et quelle que soit sa valeur de vérité, plus cette charge est lourde. Le littéralisme, lui, n’a pas à proprement parler d’argument, il a la lettre du texte pour lui, et celle-ci s’impose d’elle-même, y compris dans les cas où un texte contradictoire pourrait lui être opposé. On peut ainsi parler de privilège du littéralisme. Dans notre exemple du vin, cela signifie que l’évidence de la prohibition l’emportera sur les subtilités d’une argumentation qui pourrait conduire à son autorisation. On peut citer ici les vers du poète Abou Nawwas qui, jouant sur les interprétations hanafite et chafiite mentionnées plus haut, conclut, logiquement sinon de manière orthodoxe, à la licéité de la consommation d’alcool :

L’Irakien [les Hanafites] a autorisé le vin de date et sa consommation
N’interdisant que les banquets et l’ivresse à profusion
Celui du Hijaz [les Chafiites] a dit que les deux [vin de date et vin de raisin] n’en forment qu’un
De par leur désaccord, nous sommes en droit de boire du vin [aussi bien de date que de raisin]

Une quatrième remarque concerne les normes de référence que produit la lecture littéraliste propre à la radicalisation. Pour qu’un énoncé puisse accéder au statut de règle, il faut qu’en quelque sorte, il puisse être détaché de sa raison d’être, il faut qu’il s’autonomise par rapport à sa justification. Si la règle la plus juste est sans doute celle qui s’accorde en permanence avec sa raison d’être, la règle la plus forte est celle qui est capable de s’imposer en toutes circonstances et donc aussi quand elle contredit de manière flagrante le ratio legis qui la sous-tendait initialement. Une règle est une règle parce que l’instance en charge du contrôle de son application n’a pas à se poser systématiquement la question de sa légitimité. Une règle est une règle d’autorité quand cette même instance peut affirmer que la règle s’impose du simple fait de son existence, sans égard pour les circonstances de celle-ci. La lecture littéraliste que produit le radicalisme produit précisément des normes qui s’imposent parce qu’« elles sont là » et qu’il n’est nul besoin d’en chercher la raison d’être, qui ressort de l’incommensurabilité divine. Peu importe, dans notre exemple du vin, le caractère progressif de la réprobation qui l’entoure, peu importe aussi les raisons qui sous-tendent cette réprobation, l’interdit est total et sans nuance, détaché de son fondement. Ainsi, la perte de conscience, qui peut être tenue pour le ratio de la condamnation du vin, ne sera pas considérée comme une raison de proscrire la consommation de psychotropes.

Une cinquième remarque mérite d’être formulée, inspirée comme la précédente de la philosophie du droit. Celle-ci distingue les règles primaires et secondaires. Les premières sont des règles substantielles, qui portent sur un contenu, offrent une taxinomie des obligations et prohibitions, recouvrent toutes les dispositions morales, religieuses, juridiques et autres que comprend, explicitement ou implicitement, un système normatif. Les règles secondaires sont, pour leur part, les règles constitutives du système, les règles fondant l’existence même de celui-ci, les règles sans lesquelles le système n’existerait pas en tant que tel, les règles fondatrices de son identité. Les normes produites par la lecture littéraliste du radicalisme sont pour l’essentiel des règles secondaires qui fondent un système symbolique de référence plus qu’elles n’organisent le détail de la vie juridique. Ces règles ne sont pas nécessairement nombreuses, elles n’ont pas besoin d’être systématiquement appliquées, mais elles sont toujours mobilisées et mises en avant dans les temps de contestation d’un ordre ancien ou d’installation d’un ordre nouveau. Ainsi en va-t-il des déclarations de restauration de la charia ou des destructions de lieux de mémoire antéislamiques. Ainsi en va-t-il de la condamnation des personnes surprises à boire de l’alcool, mais pas nécessairement en état d’ivresse, à des peines exemplaires de flagellation.

Des cinq remarques précédentes, il en résulte une sixième : ce n’est pas tant le contenu de la norme de référence qui compte que la perspective qu’on en a. L’idéalisme constitutif du système normatif fondamentaliste est une perspective sur les normes de référence qui permet de fonder un monde démarqué, dont l’objet de démarcation importe moins que la fracture symbolique qu’il établit de manière absolue. C’est donc la production d’une nouvelle épistémè à partir de laquelle un monde différent doit prendre forme, un monde habité par une espèce humaine distincte du reste, celle des « musulmans authentiques », dont le principe n’est pas la commune humanité mais l’appartenance à l’« islam vrai », à l’exclusion de tous les autres. Il n’est que de voir comme l’opprobre qui s’attache à ceux qui sont surpris à boire de l’alcool en public conduit à s’abstenir du comportement réprouvé pour se convaincre du poids de cette solidarité négative qui contraint à choisir l’appartenance à la communauté pour ne pas risquer d’en être exclu.

Transitivité du processus, privilège littéraliste, structure d’intelligibilité du corpus sacré, retranchement des règles, idéalisme constitutif et démarcation sont parmi les pierres angulaires de la lecture fondamentaliste et radicale des normes de la charia. Sans cette clarification conceptuelle, il est à craindre que la confusion perdure et, avec elle, l’absurdité des entreprises prétendant, comme en miroir de la posture fondamentaliste, à corriger les conceptions « déviantes » ou « erronées » de l’islam ou à « déradicaliser les radicalisés ».

A propos de la philosophie de Ian Hacking

Voici une synthèse de ma lecture de plusieurs ouvrages de Ian Hacking, dont Historical Ontology et The Social Construction of What ?

La question de départ de Historical Ontology, qui est un recueil d’articles et présente donc une cohérence moindre que l’autre ouvrage, est de savoir comment nos pratiques de nomination interagissent avec les choses que nous nommons (p.2). C’est une question qui appelle une réponse historicisée : l’advenue de la possibilité même de certains objets est historique. Leur description est ce que Hacking appelle « ontologie historique ». Ainsi Foucault a-t-il réalisé une ontologie historique du soi qui explore les voies rendant possibles d’être une personne. Elle procède à trois niveaux : celui de la vérité, où nous nous constituons en objet de connaissance ; celui du pouvoir, où nous nous constituons en sujets agissant sur autrui ; celui de l’éthique, où nous nous constituons en agents moraux. L’objectivité scientifique, à savoir la possibilité de décrire les objets que nous nommons, est elle aussi historique. Elle est la résultante de plusieurs coordonnées qui, dans le temps, peuvent faire l’objet de réarrangements (p.6). Cette démarche est une forme d’épistémologie, qui ne consiste pas à proposer, soutenir ou réfuter des théories de la connaissance (p.9), mais à étudier les concepts épistémologiques comme des objets qui évoluent et mutent. On peut parler de « méta-épistémologie ».

L’ontologie historique traite d’objets (et d’effets de ces objets) qui n’existent sous aucune forme reconnaissable jusqu’au moment où ils deviennent des objets d’étude scientifique (p.11). Il peut s’agir de concepts, lesquels ne sont pas des entités transhistoriques mais des mots dans leurs lieux d’usage (a word in its sites) (p.17). Ainsi en va-t-il de notre idée de ce qu’est un enfant, qui a été formée par une théorie scientifique du développement, à l’origine de pratiques d’éducation des enfants, du concept d’enfant, des enfants eux-mêmes et de leurs parents (p.21). L’ontologie historique concerne donc l’espace des configurations possibles que la personne peut acquérir et qui créent les expériences individuelles potentielles (p.23). Même le concept d’ « universel » est historique et ses instances sont formées et changent au moment où le concept émerge. On peut parler de nominalisme dynamique (p.26). Hacking affirme ainsi qu’il n’y a pas à chercher dans les cieux de valeur intrinsèque au concept X, mais seulement une valeur humaine, une petite instance d’un paquet de valeurs qui sont humaines de manière inhérente, dont certaines se manifestent plus fort à un moment et d’autres à un autre (p.30).

Hacking fournit les prémices de sa philosophie, quitte à s’en démarquer ensuite. Elles sont au nombre de dix : (1) il existe une philosophie qui traite des « problèmes » ; (2) les problèmes philosophiques sont conceptuels ; (3) les concepts doivent être compris dans les termes des mots que nous utilisons pour les exprimer ; (4) un concept est un mot dans ses lieux d’usage ; (5) les mêmes mots peuvent en arriver à exprimer différents concepts ; (6) des ruptures/révolutions surviennent dans des corpus de savoir ; et même si nous préservons le même mot, il peut exprimer un nouveau concept remplaçant un ancien ; (7) certains concepts sont problématiques ; (8) certains problèmes sont persistants parce que, entre autres choses, ils sont liés à ce qui rend le concept possible ; (9) un concept problématique a une conscience malheureuse et recelée intérieurement ; (10) les concepts ont une mémoire et une source de nos problèmes tient au manque de cohérence entre le concept et les arrangements d’idées préalables qui ont rendu le concept possible (pp.35-37).

Si l’on cherche des solutions aux problèmes philosophiques, ce n’est pas à l’aide de leur explication qu’on y arrive (p.38). Sans doute y parvient-on davantage en s’attachant à la description de l’ontologie historique des concepts qui les constituent. Ces concepts prennent la forme de catégories. Dans les sciences naturelles, notre invention de catégories ne change pas réellement la façon dont tourne le monde, mais, dans les sciences sociales, nous générons de nouveaux types de gens et d’actions à mesure que nous concevons de nouvelles classifications et catégories (p.40).

L’invention de catégories peut générer une révolution, au sens de Kuhn, qui vise par là un changement de plusieurs des catégories taxonomiques, qui sont un prérequis à la description et à la généralisation scientifiques, ce changement étant un ajustement non seulement des critères de catégorisation pertinents, mais aussi de la façon dont les objets et les situations sont distribués entre les catégories préexistantes (p.42). C’est un nominalisme révolutionnaire. Ce dernier peut lui aussi être historicisé, c’est-à-dire qu’on peut faire le compte rendu historique de la genèse et de la transformation des systèmes de nomination. L’objet de ces nouvelles dénominations, dans les sciences, n’est toutefois pas constitué historiquement, bien qu’ils aient été mis au monde à un moment historique. Autrement dit, des ruptures épistémologiques surviennent dans les sciences, mais les phénomènes eux-mêmes et leurs causes s’accumulent (p.44). Autrement dit encore, les contraintes sont réelles, mais les contraintes « de la recherche de la vérité » et non « de la vérité » (p.46). La vérité est à considérer au sens foucaldien, comme un système de procédures ordonnées pour la production, la régulation, la distribution, la circulation et la mise en œuvre d’assertions. Il s’agit donc d’une interrogation sur des pratiques et sur les modalités de leur affectation par le discours dans lequel nous les enchâssons (p.47). Ces pratiques sont des actions, c’est-à-dire, au sens d’Anscombe, des actions intentionnelles, c’est-à-dire des agissements sous une description (p.48). Il doit donc y avoir description ; et si la description change, certaines choses entrant en considération et d’autres en sortant, il doit y avoir aussi un changement dans la nature de l’action elle-même ; et si l’action change, les gens dont l’intention est l’objet de la description changent aussi.

L’éthique s’est trop focalisée sur l’abstrait (le bon, juste, correct) (p.67) et pas assez sur l’historicité de ses concepts et l’ontologie pratique des catégories de comportement auxquelles elle s’attache. Si l’on prend l’exemple de la pédophilie (child abuse), on remarque que ce concept décrit un type de comportement humain en même temps qu’il l’évalue, mélangeant de la sorte faits et valeurs (p.69). Parce que c’est un concept évaluatif, il exerce un effet sur l’analyste qui se retrouve en quelque sorte impliqué dans son propre sujet d’étude. Parce que c’est un concept dont la formation a une histoire, il exerce une contrainte sur notre façon présente de penser (p.70). L’analyse conceptuelle (des mots dans leurs sites) permet de comprendre comment nous pensons et pourquoi nous semblons obligés de penser d’une certaine façon (p.71). Cela peut se faire « à la Foucault », en proposant une réorganisation des événements à laquelle nous n’avions pas pensé auparavant, avec des instantanés pris de part et d’autre du « grand partage » au cours duquel une tradition s’est transformée en une autre (p.75). Si l’on entend le savoir pour un ensemble postulé de règles déterminant quels types de phrases vont être tenues pour vraies ou fausses dans un domaine quelconque et si l’on entend l’archéologie comme l’histoire des conditions ayant rendu possible que des phrases soient énoncées, il convient d’analyser le discours dans les termes des conditions auxquelles ces phrases ont acquis leur valeur de vérité précise et peuvent dès lors être prononcées. (p.79). Un discours comprend des doctrines et des rationalités, c’est-à-dire un espace de possibles. C’est le savoir d’une époque et d’un lieu, un objet, une communauté de locuteurs, et ce savoir détermine ce qui peut être dit, à ce moment historique-là (c’est l’apriori historique de Foucault) (p.91). Un monde de choses (somethingnesses) pensables et déchiffrables ouvre donc un espace de possibilités, un espace où cohabitent non seulement ce que nous sommes, mais aussi ce que nous aurions pu être (et ce que nous aurions pu être se transforme) (p.110). Et si les discours changent, cela tient aussi bien à des facteurs extérieurs qu’à des mutations internes au savoir lui-même (p.95). Des discours peuvent être incommensurables, en ce sens que l’espace des possibles de l’un n’entre pas dans l’espace des possibles de l’autre (p.97).

Dans ce que Hacking appelle les « sciences immatures », chaque discours, parce qu’il est historiquement situé, manifeste des lois et des régularités spécifiques, ce qu’on pourrait appeler une grammaire (p.89). L’essentiel des sciences humaines et sociales est immature et donc passible d’une étude en termes de grammaire ou d’ontologie historique, c’est-à-dire d’une analyse des modes de constitution des objets à l’intérieur de discours (p.98). Dans ces grammaires, les catégories jouent un rôle important. Les catégories sont des objets strictement historiques, qui n’existent pas jusqu’à ce qu’ils soient inventés. Il pouvait y avoir des actes homosexuels, par exemple, avant l’invention de la catégorie « homosexuel », mais pas une espèce spécifique de personne appelée homosexuelle (p.82). Il en va de même pour les catégories statistiques, avec de nouvelles appellations conçues pour qu’on y affecte et dénombre des gens, avec cet effet particulier qu’ensuite, des gens sont apparus qui correspondaient spontanément à ces catégories (p.100). Tant que nous n’interférons pas avec le cours des choses, ce que les choses et les animaux font ne dépend pas de notre façon de les décrire. En revanche, ce que les humains font intentionnellement dépend de la description que nous en donnons, qui reflète l’intention qui préside à l’action. Comme Anscombe l’a fait remarquer, en effet, les actions humaines sont des actions sous une description (p.108). En d’autres termes, on observe que des espèces spécifiques de personnes voient le jour à des moments spécifiques. Ce ne sont pas des entités réelles attendant leur découverte scientifique, mais des entités qui, une fois qu’elles sont distinguées, n’en sont pas moins de nouvelles réalités qui ont vu le jour (p.103). Hacking capture l’idée en disant que le sujet est un objet de création (making-up) (p.104). La création des gens est une notion qui renvoie au débat entre nominalistes, pour qui les choses n’ont rien en commun entre elles sinon le nom que nous leur attribuons, et les réalistes, pour qui le monde se moule naturellement dans nos catégories.

Hacking est adepte d’un nominalisme dynamique : une espèce de personne naît en même temps que l’espèce elle-même a été inventée (p.106) ; nos schèmes de possibles sont jusqu’à un certain point faits de nos créations et de ce qu’elles impliquent (p.113). Il n’y a pas de récit général de la création des gens, parce que chaque catégorie a sa propre histoire, mais on peut néanmoins distinguer un cadre partiel organisé par deux vecteurs : un étiquetage du haut crée une réalité que certaines personnes font leur ; le comportement autonome du bas crée une réalité à laquelle les experts doivent faire face (p.111). Il n’y a rien de privé dans ces usages de mots et de techniques pratiques ; ils sont publiquement acquis à mesure que nous nous constituons en agents moraux et mettons notre éthique en œuvre. Si les codes moraux ne changent que lentement, leur substance éthique, c’est-à-dire ce dont nous nous préoccupons en tant qu’agents moraux, évolue rapidement (p.117).

Le langage et l’intérêt dont il a fait l’objet revêt une importance particulière pour Hacking. Il revient pour ce faire sur L’ordre des choses de Foucault, et donc sur ce moment du Grand partage qui fait passer de l’étude de la grammaire à la philologie (p.140). Le point de partage se situe à la fin du 18e siècle, quand l’avancée coloniale fournit aux savants européens des textes anciens et de nouvelles langues, et que l’étude de la grammaire abstraite, organisée autour de la question de savoir comment nos mots représentent nos idées, a été remplacée par une fascination pour les variétés de syntaxes, appréhendées comme des entités historiques (p.125). Ainsi le langage est-il devenu, à un moment précis, un objet historique (p.135). Le langage est, en outre, créatif : nous lui devons l’existence d’entités et de structures qui peuplent nos versions du monde, c’est-à-dire nos formes et logiques de raisonnement (p.139). Si l’on rapporte ceci à ce que Hacker a dit précédemment sur les structures de possibles, on observe alors que la possibilité pour une proposition d’être compréhensible, c’est-à-dire d’être vraie ou fausse, dépend de savoir si nous avons les moyens de raisonner à son sujet (p.160).

La façon dont une proposition pointe vers la vérité s’articule avec le style du raisonnement qui lui est approprié. Et en réfléchissant à une proposition, de nouveaux candidats à la vérité peuvent voir le jour. Ce sont des découvertes et elles peuvent être dites objectives parce que les styles de raisonnement que nous utilisons déterminent ce qui est tenu pour objectif (p.161). Ces styles de raisonnement apparaissent à des moments précis et connaissent une trajectoire de maturation (p.175). Les propositions qui exigent un raisonnement ont une positivité en conséquence du style de raisonnement dans lequel elles s’inscrivent. De nombreuses catégories de possibles sont contingentes à des événements historiques. Ainsi en va-t-il des « sciences naturelles », dont Crombie dit justement qu’elles correspondent, quand on en parle aujourd’hui, à « une vision spécifique créée au sein de la culture occidentale, une vision du savoir et de l’objet de ce savoir, une vision en même temps des sciences naturelles et de la nature » (p.187). Chaque style de raisonnement introduit un grand nombre de nouveautés, y compris de nouveaux types d’objets, de preuves, de phrases, de possibilités (p.189), mais aussi de classifications et d’explications. Le style voit le jour avec ses cas d’application, bien que sa reconnaissance comme quelque chose de nouveau et même le fait de le nommer puissent le solidifier après qu’il a commencé. Et chaque style introduit un certain nombre d’entités nouvelles, un nouveau type de positivité, une façon d’avoir une valeur de vérité positive (p.190). Les styles sont auto-authentificateurs, en ce sens que ce qui peut être tenu pour vrai ou faux est dépendant du contexte stylistique. Les styles peuvent évoluer ou être abandonnés, mais ils sont immunisés contre la réfutation, dans la mesure où c’est le contenu de ce que nous découvrons qui peut être réfuté, mais pas notre façon de le découvrir (p.192). Par ailleurs, on peut noter aussi qu’un style devient autonome des incidents microsociaux qui l’ont vu naître.

L’ouvrage s’achève sur quelques remarques à propos du langage chez Wittgenstein.

Dans The Social Construction of What, Hacking part du postulat de base des thèses socio-constructionnistes, à savoir que l’existence de quelque chose n’est pas déterminée par la nature des choses, que ce quelque chose n’était pas inévitable, que ce quelque chose est un produit contingent qui aurait pu ne pas être (p.7). Ce n’est pas tant le quelque chose qui est visé que l’idée qu’on se fait de ce quelque chose, ce quelque chose dans sa matrice (p.11). Non pas l’économie de la Suède, par exemple, mais l’idée même d’économie (p.13). Premier constat de Hacking : il n’y a aucune nécessité à parler de construction sociale, sinon de manière tautologique, s’agissant d’institutions ou de contrats. Pour que l’affirmation d’une construction sociale de quelque chose ait un sens, il convient donc qu’elle parte du postulat que, dans l’état actuel des choses, ce quelque chose est considéré comme allant de soi, il apparaît comme inévitable (p.12-13), il est doté d’une essence propre – l’essentialisme est la version forte de l’inévitabilité (p.17). L’idée de construction sociale devient en quelque sorte le code signifiant le non-universel, le non-commun à la nature humaine pan-culturelle (p.19).

De manière analytique, Hacking suggère de distinguer trois types de construction sociale : des choses, des idées et des « mots-ascenseurs », c’est-à-dire des mots renvoyant à des thèmes épistémiques tels que les « faits », la « vérité », la « réalité » ou le « savoir » (p.23). Ces trois niveaux sont souvent confondus dans le discours socio-constructionniste, et c’est précisément l’interaction entre ces niveaux qui fait l’intérêt du sujet. On retrouve ici les travaux de Hacking sur la création (making-up) de nouvelles espèces (kinds) de personnes, où il montre comment la classification des êtres humains interagit avec les êtres humains qui sont classés (p.31). En outre, ces interactions ne font pas que se produire, elles se produisent à l’intérieur de matrices qui englobent de nombreux éléments sociaux et matériels. Si l’on prend l’exemple du « génie », parler de sa construction sociale va concerner l’idée de génie, l’individu tombant sous cette idée, l’interaction entre l’idée et les gens, et les pratiques sociales et institutions variées que ces interactions impliquent. C’est cela que Hacking appelle la « matrice » (p.34). C’est à l’intérieur de cette matrice que peuvent être observés des effets de boucle (looping effects) : des espèces humaines (des gens, des actions, des comportements) peuvent exercer des effets sur les personnes cataloguées, tout comme elles peuvent être réappropriés par les gens eux-mêmes (p.48).

Dans les sciences naturelles, les constructionnistes s’opposent aux inévitabilistes. Pour les premiers, le résultat des processus d’accommodation et de résistance n’est pas complètement prédéterminé et aucun jeu de conditions ne peut déterminer une évolution ultérieure spécifique (p.74), alors que pour les seconds, une science réussie ne peut aboutir qu’à un résultat largement déterminé (p.79). C’est une forme actuelle du débat classique entre réalistes et nominalistes, les premiers estimant que le monde est naturellement structuré de la manière dont nous le décrivons (les faits sont arrangés tels qu’ils sont, indépendamment de notre façon de les décrire), les seconds tenant le monde pour tellement autonome qu’il n’est pas doté de structures en lui-même (toutes les structures que nous pouvons concevoir gisent dans nos représentations) (p.83). Aujourd’hui, la question qui se pose à la philosophie des sciences est celle de la stabilité, non des révolutions (p.85). Pour les constructionnistes, l’explication de la stabilité passe par des éléments qui sont extérieurs au contenu professé de la science, alors que leurs opposants considèrent qu’elle lui est interne (p.92).

Hacking s’intéresse ensuite à la « maladie mentale transitoire », c’est-à-dire celle qui se manifeste seulement à certains moments et en certains endroits, pour des raisons que nous pouvons supposer être connectées avec la culture de ces temps et lieux (p.100). C’est un parfait exemple de ces espèces interactives, où les espèces classificatoires interagissent avec les choses classées, et où la classification elle-même peut être modifiée ou remplacée (p.103). Une action intentionnelle n’étant telle que sous une description (cf. supra), les cours d’action que choisissent les gens et leurs façons de faire ne sont en aucune façon indépendants des descriptions disponibles sous lesquelles ils peuvent agir. Les espèces de gens et leur comportement sont interactifs, mettant aux prises les acteurs, l’agence et l’action (p.104). Les sciences sociales et psychologiques ont tendance à émuler les sciences naturelles et à produire des espèces naturels de gens, mais il y a une différence cardinale entre les deux types de sciences : les classifications des sciences naturelles sont des espèces indifférents, alors que celles des sciences sociales sont des espèces interactifs (p.108). La cible des sciences sociales est mouvante, entre autre du fait des effets de boucle des espèces humains (p.105). Ces effets peuvent être de type biologique (biolooping), quand ils sont psychosomatiques, ou d’ordre classificatoire, quand ils jouent sur des espèces interactifs. L’interaction n’est ici pas seulement la réaction auto-consciente de l’individu à sa façon d’être catalogué, mais elle correspond aussi aux conséquences d’être ainsi catalogué pour toute la classe d’individus et tous ceux avec qui ils sont connectés (p.115).

Pour qu’il puisse y avoir raisonnement, au sein d’une communauté humaine, il faut que les classifications soient déjà largement en place et partagées (p.129). Cela n’empêche naturellement pas que de nouvelles classifications soient inventées et que d’anciennes soient modifiées. Catégoriser, c’est choisir une catégorie, une espèce pertinente. Comment procédons-nous dans la vie ordinaire pour choisir et organiser les espèces pertinentes, et pour en créer de nouvelles ? De nombreuses classifications de gens sont évaluatives, y compris dans les sciences et les sciences sociales (p.131). La sélection d’une espèce comporte d’énormes conséquences dans toutes sortes de domaines, du droit à la famille, en passant par la représentation que nous nous faisons de nos actions et de notre passé (p.132). Plus que jamais, nous vivons dans une société marquée par les valeurs, entre autre négatives (la pédophilie, par exemple) (p.141). Les espèces propres à une société (et leur évaluation négative) ont tendance à être conçues dans cette société puis à être exportées, de manière plutôt unidimensionnelle d’ailleurs : on peut faire la cartographie historique de la dissémination de l’intérêt pour la pédophilie dans le monde. Mais qu’en est-il de l’objectivité des espèces ainsi créées ? D’une part, il faut remarquer que les concepts forgés pour traduire ces espèces produisent leur propre objectivité, en tout cas dans les sciences naturelles où on considère qu’il y a des critères objectifs permettant de dire si quelque chose est d’une espèce ou non. Dans d’autres domaines, il n’existe pas de tels critères. Mais qu’ils existent ou non, le problème est, avec certaines classifications, que l’identification objective d’instances de l’espèce passe à côté de ce qui est important à propos de cette espèce et conduit à emprunter des chemins pour en traiter qui s’avèrent désastreux (p.151).

Il est fréquent que la sélection d’une nouvelle espèce pertinente procède par le truchement d’une figure de style, comme la métaphore, qui, instantanément ou presque va s’attacher à dissimuler sa nature rhétorique. Les étiquettes tiennent moins à leur valeur intrinsèque qu’au réseau des parties intéressées à apposer ces étiquettes (p.152). Il en va de même pour d’autres figures de style, comme la métonymie, c’est-à-dire l’usage du nom d’une chose à la place de celui d’une autre dont elle est partie (le contenant pour le contenu, la partie pour le tout, l’association pour la chose associée (p.153). C’est une figure puissante qui étend au tout ce qui est vrai pour une de ses parties. Ainsi en est-il de l’espèce « inceste » utilisée pour désigner tout ce qui rentre dans la catégorie dont elle n’est pourtant qu’une partie, à savoir « les actes à connotation sexuelle au sein de la famille ».

Les mondes varient en raison des différentes espèces qu’ils comprennent, nous dit Goodman (p.155). L’écriture de l’histoire passée se fait à frais nouveaux, à chaque génération, à raison des nouveaux schèmes conceptuels dont une société s’est dotée. Pourtant, ces schèmes conceptuels sont trop empêtrés dans une toile présente de spéculation causale et morale que pour pouvoir de manière sensée l’utiliser dans des descriptions indiscriminées du passé (p.157). Et ce n’est pas le manque de recherche sur les sujets en question qui pose problème : plus de recherche génère plus d’experts qui génèrent plus de cas qui génèrent plus de recherche, etc., produisant de la sorte ce que Hacking appelle des effets de boucle (looping effects). Si bien qu’on peut en arriver à se voir comme appartenant à une espèce spécifique et ainsi entrer dans un monde dans lequel on prend forme d’une manière qui nous était inconnue (p.162). Hacking d’ajouter : ce n’est pas que notre conscience soit sensibilisée, mais bien qu’elle a changé.

Des questions qui font sens dans un cadre social sont inintelligibles dans une autre (p.165). Le cadre est lui-même le produit d’un processus historique, il est contingent. Autrement dit, nous vivons dans des mondes différents parce que nos conceptions du possible sont elles-mêmes déterminées par notre connaissance nouvelle, dont les frontières sont en constante reconfiguration (p.167). Ces formes de connaissance représentent ce qui est tenu pour pensable et possible à un moment donné (p.170). C’est un savoir a priori, mais il est propre à son époque. C’est l’ensemble des phrases déclaratives de cette époque dont la valeur de vérité peut être déterminée, ainsi que les façons de la déterminer[1]. Les branches de la connaissance évoluent et changent, de nouveaux espaces de possibles apparaissent, en même temps que de nouveaux critères pour déterminer les questions à poser et les façons d’y répondre (p.172). En ce sens, une forme de connaissance, qui est une classe de possibles, est une précondition à tout contenu de connaissance (p.173). Les faits ne s’empilent pas les uns aux autres de manière aveugle, mais sont plutôt formatés par la forme de connaissance dans laquelle ils s’accumulent en sorte de spécifier les questions à venir (p.176). Dans une perspective réaliste, on pourrait dire que, parmi tous les faits possibles pouvant être découverts, une structure particulière est isolée, qui va déterminer les futures structures possibles pouvant être découvertes et aussi écarter d’autres structures de l’écran des possibles (p.177). L’apparition de nouveaux paradigmes, au sens de Kuhn, n’est dès lors pas seulement le produit de révolutions, mais aussi le résultat de l’exclusion d’autres questionnements du champ des possibles (p.182). Les formes de connaissance ne sont pas des formes menant une vie autonome, mais bien des formes qui admettent que le champ des possibles est contraint de façons multiples et complexes à chaque moment historique (p.184).

Hacking propose un cadre d’appréhension de l’intelligence des réalités naturelles et sociales. Pour lui, trois questions doivent être posées pour savoir où l’on se situe sur l’échelle du constructionnisme : celle de la contingence (à quel point les réponses sont prédéterminées, une fois que les questions sont posées), celle du nominalisme (à quel point une espèce est naturelle ou non), celle de la stabilité (à quel point la connaissance et les croyances se sont stabilisées) (p.206). Ces questions doivent être posées à frais nouveaux pour chaque objet et chaque espèce, ce sur quoi porte la construction sociale étant plus important que l’idée de construction sociale elle-même.

[1] Il faut rappeler ici la distinction entre les propositions dénuées de sens (une absurdité dans les règles mêmes du langage en vigueur) et les propositions impensables (dont la formulation est impossible en raison de l’état des connaissances).

Réflexions sur le concept de droit à partir de quelques cas limites

Timur Kuran, The Long Divergence: How Islamic Law Held Back the Middle East, Princeton University Press, 2011
Ahmed Fekry Ibrahim, Pragmatism in Islamic Law: A Social and Intellectual History, Syracuse University Press, 2015
Jean-Philippe Bras (dir.), Faire l’histoire du droit colonial. Cinquante ans après l’indépendance de l’Algérie, Karthala, 2015
Paul Dresch et Hannah Skoda (dir.), Legalism: Anthropology and History, Oxford University Press, 2012
Paul Dresch et Judith Scheele (dir.), Legalism: Rules and Categories, Oxford University Press, 2015

Cinq ouvrages sont ici l’occasion de revenir sur la question du concept de droit et sur sa pertinence dans l’analyse de la normativité en général. Ils nous aident à jeter les bases d’une clarification conceptuelle à partir de situations limites, hors des seuls temps et espace du droit occidental moderne.

Dans The Long Divergence, Timur Kuran peint une grande fresque historique des relations du droit à l’économie en Méditerranée pour tenir l’argument que c’est le droit islamique qui, structurellement, a empêché le développement économique des sociétés d’islam. Partant de l’affirmation que « les institutions économiques prémodernes du Proche-Orient étaient largement fondées sur le droit dominant de la région, à savoir le droit islamique » (p. x), il s’attache à montrer comment la caractéristique essentielle d’une économie moderne a fait défaut à cette région du monde. Il s’agit de la capacité à mobiliser les ressources productives à une très grande échelle, à l’intérieur d’entreprises privées de long terme et la prestation de services par des entités durables et capables de transformation » (p. 5). Il situe le tournant au 18e siècle, c’est-à-dire au moment où les institutions liées à l’islam, qui fournissaient jusqu’alors des avantages statiques, sont devenues dynamiquement désavantageuses. Reprenant à son compte le concept de « dépendance trajectorielle » (path dependence), il entend par là que des institutions conçues pour assurer la prospérité, garantir le lien familial et promouvoir la stabilité politique peuvent finir par s’avérer dysfonctionnelles, sans qu’il ne soit possible de sortir de la piste historiquement tracée. L’idée est aussi que le développement endogène d’une société peut être poursuivi jusqu’aux limites de ce que ses ressources intellectuelles propres lui permettent, mais qu’il n’est possible de dépasser ces limites qu’à la condition de procéder à une révolution qui, en recourant à des ressources qui lui sont extérieures, bouleverse les fondements de cette société (p. 9).

A la voie de la modernisation suivie en terre d’islam, il eut sans doute été possible de substituer une alternative radicale, celle de l’importation massive de règles, dans le domaine du mariage et de l’héritage particulièrement, libérant ces sociétés de contraintes fortes pour la croissance et la longévité des entreprises commerciales, mais cela ne se pouvait pas, structurellement, dès lors que différentes règles dans ce domaine font l’objet de dispositions coraniques explicites (p. 93). Différents obstacles très concrets se sont élevés, dans l’univers musulman, à l’apparition de ressources juridiques favorisant le développement du grand capitalisme, parmi lesquels, en vrac, le manque de besoin d’innovation, la stagnation du régime des fondations (waqf), le rôle de l’Etat, le rôle négatif de l’affermage fiscal, l’absence de sociétés familiales, l’inexistence de la notion de personnalité morale. Ce n’est évidemment pas que le droit islamique serait immuable de manière inhérente, non plus que ses interdits ne pourraient être contournés par des esprits inventifs. L’exemple de l’intérêt est parlant, de ce point de vue, qui nous montre que de multiples stratégies furent inventées pour contourner la lettre de la Loi religieuse (p. 147). L’argument de Kuran est plutôt structurel et dynamique: des institutions sont établies à partir des ressources disponibles, qui vont ensuite se cristalliser et s’inscrire profondément dans la structure sociale ; ces institutions, sans doute vertueuses à l’origine, peuvent se transformer en freins au développement économique et social par la suite, et de la sorte générer un cercle vicieux. Ainsi en va-t-il du principe d’élection de droit accordé aux non-musulmans en vertu du système de protection (dhimma). C’est-ce qu’on appelle le mécanisme Tiebout, en vertu duquel la circulation inter-juridictionnelle des individus renforce l’efficacité sociale d’une institution, alors que, paradoxalement, la volonté de réforme intra-institutionnelle porte préjudice à la juridiction qui l’entreprend.

Par ailleurs, certaines institutions islamiques se sont avérées inhibitrices d’un développement vers le système bancaire moderne. L’argument conservateur consiste d’habitude à dénoncer l’institution bancaire en tant qu’elle serait la preuve d’une occidentalisation destructrice et qu’elle serait l’instrument impérialiste de l’asservissement de l’Occident, mais la question demeure de savoir pourquoi cette institution s’est imposé. Pour Kuran, c’était la réponse naturelle aux avancées structurelles de l’Occident, qui n’avaient pu se produire en contexte musulman du fait des obstacles posés par le droit islamique (p. 166). Autrement dit, le mimétisme juridique et judiciaire n’est pas tant un effet de l’impérialisme que celui des avantages comparatifs de la technologie institutionnelle occidentale. L’exemple des capitulations est, à cet égard, très parlant, dès lors que, d’un système de privilèges et facilités réciproques, il s’est transformé en un outil de discriminations patentes et a fini par aboutir au système des juridictions mixtes (p. 222). Si le constat de la discrimination est correct, la question est ici aussi de savoir ce que pouvaient trouver les acteurs économiques dans la mise en place de ce droit et de ces juridictions, sinon le remède aux dysfonctionnements, directs ou indirects, du droit islamique (favoritisme local, manque de prévisibilité, faible qualité juridictionnelle en matière commerciale) (p. 231). Les capitulations et leurs avatars ont donc servi de substituts à une réinterprétation ou une mise à jour du droit islamique (p. 250), avec pour conséquence une marginalisation croissante des marchands musulmans et des conséquences économiques et juridiques de long terme, dont la désislamisation du droit. En résumé, l’argument de Kuran est que certains aspects de l’héritage institutionnel islamique (dispositions contractuelles, règles d’héritage, règles du mariage, rigidité du waqf) se sont progressivement transformés en faiblesses et ont incité ceux qui le pouvaient (particulièrement les bénéficiaires non musulmans du pluralisme juridique islamique) à opérer en-dehors du champ du droit islamique. Aucune de ces institutions ne pouvait, à elle seule, faire du monde musulman un retardataire économique, mais leur imbrication et leur combinaison ont engagé celui-ci dans une dépendance trajectorielle rendant impossible la création d’institutions complémentaires, la capacité à l’innovation et à l’expérimentation, et une réaction efficace au sous-développement. La rhétorique du complot étranger et de la mécompréhension du droit islamique classique, qui prévalent souvent dans cette partie du monde, limite la marge de manœuvre des tenants de la réforme, de la globalisation et de la modernisation, et perpétue des débats stériles sur les vertus de l’islam comme solution à toute chose (p. 302).

L’argument de Kuran présente un grand intérêt. Il nous montre en effet comment des institutions présentent des structures de possibilités, exploitées ou non, mais susceptibles d’exercer des effets de long terme. Ces mêmes institutions peuvent s’avérer dysfonctionnelles, toujours sur le long terme, sauf à les réformer, ce qui pose toujours un problème vis-à-vis des tenants d’une attitude conservatrice, renforcée par le caractère sacré des sources principielles. Il est bien évident ici que le « problème » ne vient pas de l’islam en tant que tel, mais de l’inscription de questions contingentes dans une structure de transcendance. Cette inscription freine les évolutions (pour le meilleur et pour le pire), qui restent toujours possibles mais entraînent un coût important et parfois exorbitant, sans parler des possibles retours au statu quo ante. La question demeure pourtant de savoir si, en utilisant la notion de « droit islamique », Kuran a facilité l’exposé de son argument ou l’a obscurci. Ce qu’il dit à propos du rôle de l’Etat, que l’historiographie a eu tendance à exagérer (p. 17), peut aisément être transposé au sujet du droit: la nature des archives, le caractère urbain de son développement dans des sociétés très majoritairement rurales, son caractère écrit dans un monde avant tout oral, autant de choses conduisant à exagérer sa surface, son impact, sa diffusion. Mais plus encore, l’idée d’un système juridique homogène et cohérent est conceptuellement problématique, parce qu’elle consiste à projeter, de manière anachronique et largement subreptice, sur un monde antérieur une conception propre au monde actuel. En somme, il eut été préférable de dire qu’il n’existait pas de droit commercial islamique plutôt que d’affirmer ses imperfections. Et c’est sans doute parce qu’un tel droit commercial islamique n’existait pas que, d’une part, l’irruption d’un droit commercial bien constitué a posé un tel défi et que, d’autre part, de nombreux juristes musulmans se sont échinés, depuis mais pas avant, à rassembler une série de dispositions attribuables plus ou moins aux sources de la doctrine islamique en un ensemble juridique homogène et intégré.

Dans son ouvrage Pragmatism in Islamic Law, Ahmed Fekry Ibrahim s’attache à explorer les usages et les évolutions d’une technique qui consiste à utiliser de manière éclectique le pluralisme juridique intrinsèque à l’islam – les quatre écoles de la doctrine sunnite – dans le but d’atteindre des objectifs pragmatiques (p. 3). Il précise d’emblée que la notion de droit islamique renvoie à la fois au droit substantif (furu‘), à la méthodologie juridique (usul al-fiqh) et à la doctrine (fiqh) et que son « usage du [terme] ‘droit islamique’ doit donc être compris comme faisant référence à l’éthique, au rituel et aux doctrines juridiques, ainsi qu’à la méthodologie et au lien qui les unit en sorte d’appliquer la méthodologie juridique pour arriver à une compréhension (fiqh) du droit substantif » (p. 2). Sous-jacente à son exploration de cet éclectisme pragmatique, il y a une interrogation sur la charia et sur la trajectoire la menant de plein pied dans la modernité, et donc une interrogation sur la réforme juridique en islam en tant que processus de création de lois modernes gardant intacte l’authenticité par le maintien d’un engagement vis-à-vis des sources scripturaires (Coran et Tradition). La technique de l’éclectisme pragmatique est utilisée aujourd’hui par des savants et des activistes qui font référence à l’ensemble de la tradition sunnite comme à un code unique dans lequel ils peuvent puiser pour répondre aux besoins changeants de la communauté musulmane. Certains auteurs, comme Wael Hallaq ou Nathan Brown, considèrent que ce réformisme juridique contemporain, en contexte musulman, est inauthentique, au motif entre autre qu’il n’assurerait pas « la connexion organique du droit et de la société traditionnels » (p. 6). Ils disqualifient l’éclectisme pragmatique par la même occasion, parce qu’il s’agirait d’un dérivé de la modernité. Pour Hallaq toujours, les règles traditionnelles que l’on retrouve dans les droits des Etats-nations ne sont que des vestiges inauthentiques, dès lors qu’ils sont déconnectés de la substance et de la méthodologie du fiqh classique (p. 219). Fekry s’attache à montrer qu’il n’en est rien. Pour lui, s’il est sûr que la codification a créé une dynamique juridique profondément nouvelle et s’il est également sûr que l’on peut observer des transformations manifestes (disparition du waqf, nouvelle classe de juristes, passage d’un droit de jurisconsultes à un droit législatif), c’est néanmoins en termes de continuité et non de rupture qu’il faut réfléchir : l’éclectisme pragmatique n’est qu’une nouvelle version des écarts classiques entre méthodologie juridique et droit positif, et seule une attitude nominaliste empêche de voir que la technique de l’éclectisme existait déjà dans la méthodologie classique, mais sous d’autres appellations (p.8, p. 167, p. 177).

La technique de l’éclectisme pragmatique a été utilisée par les juges et les jurisconsultes comme un moyen de s’affranchir de la méthodologie juridique quand celle-ci ne permettait pas d’arriver au résultat désiré (p. 8, p. 135). Tout d’abord exclu, le pragmatisme juridique fut progressivement autorisé, ce qui renvoie à l’idée développée par l’historien du droit Alan Watson qu’un droit peut procéder à des ajustements par voie de nouvelles divisions, exceptions, distinctions, dans le but d’étendre ou de restreindre le champ des lois existantes (p. 12-13). Pour Ibrahim, c’est le modèle de la tradition vivante de la Common Law qui prévalait dans l’islam de la période initiale, jusqu’à ce qu’il soit remplacé par l’épistémè de la codification dans sa période classique. La fixation des règles propre à cette dernière (et donc l’inertie juridique qui en a résulté) a rendu nécessaire de ménager une ouverture au changement juridique, ce que fit l’éclectisme pragmatique (p. 15, p. 31-35). Cette technique, connue donc depuis longtemps, fut embrassée par certains et rejetée par d’autres. La question prit un tour plus aigu avec l’entrée dans la modernité.

Au début du 20e siècle, Rashid Rida identifiait, s’agissant de la fabrique du droit, cinq groupes différents, qu’Ibrahim reprend à son compte en en changeant la dénomination : les traditionnalistes, qui rejettent l’interprétation réformatrice puisant à l’extérieur des sources doctrinales d’une école mais acceptent l’éclectisme interne à celle-ci ; les sécularistes, qui n’acceptent pas l’islam comme source de droit ; les réformateurs, qui prétendent accommoder l’islam et la modernité en cherchant une « voie moyenne » entre les deux extrêmes ; les puristes, qui rejettent les écoles, toute forme d’incrémentation humaine et l’inspiration étrangère des discours modernes ; les libéraux, qui prétendent développer de nouveaux paradigmes herméneutiques compatibles avec les principes démocratiques, dans le but de moderniser l’islam (p. 182-183). Les puristes, généralement qualifiés de « salafistes » aujourd’hui, sont prompts à mettre l’accent sur la charia dans son pristin état, préservée de l’interprétation humaine, qui ne peut être découverte que par le biais d’une interprétation nouvelle des textes-source et par l’évaluation des règles correctes à l’intérieur des opinions déjà existantes, en évaluant les preuves disponibles, en excluant les opinions contraires aux traditions (hadith) et en répudiant les écoles doctrinales. Ces puristes rejettent toute référence à la modernité, qui serait une forme de sécularisation que le processus de codification a déjà entamée (comme dans l’usage de l’éclectisme pragmatique pour codifier le statut personnel) (p. 189-190). Dans cette perspective, le droit islamique est tenu pour strictement équivalent au sens apparent des textes-source tels qu’interprétés par les savants autorisés. Pour les tenants de cette ligne, les réformistes ne sont que des sécularistes se cachant derrière un islam de façade. Ces réformistes, qu’il s’agisse de Qaradawi ou de Ghannushi, ont un rapport sélectif et créatif par rapport aux textes-source dont ils cherchent les correspondances avec les principes de la démocratie libérale (p. 195). Quant aux libéraux, ils entreprennent de redéfinir l’herméneutique et les textes-source, généralement en s’affranchissant de la littérature des hadiths ou en se centrant sur la substance des traditions qu’ils mettent en perspective de l’intention coranique (p. 198).

L’éclectisme pragmatique s’est davantage imposé dans le discours moderniste que libéral, parce que les tenants du modernisme ont réussi à tenir l’argument que leur approche s’appuyait sur l’autorité de la tradition juridique prémoderne (p. 200). La codification partielle du droit de la famille inspiré de la charia, en Egypte, correspond, pour Ibrahim, à un retour au pluralisme juridique pragmatique antérieur au 19e siècle. La loi de 2000 sur le khul‘ est un révélateur de cette ambivalence : si, d’un côté, il s’agit d’une « discontinuité radicale » par rapport au droit islamique (Arabi), voire un exemple manifeste d’occidentalisation (Muhanna), il n’en demeure pas moins, de l’autre côté, qu’elle atteste de la préférence du législateur pour l’adoption de textes dérivant leur autorité de la doctrine d’une école établie et que, même sous le gouvernement des Frères musulmans, elle n’a pas été abolie (p. 211-212). De manière intéressante, Fekry montre que le glissement qui s’est opéré, dans le processus de modernisation juridique, tient à l’accent mis sur le contenu des règles plutôt que sur leur méthodologie. Ce qu’on appelle aujourd’hui le « retour à la charia », c’est une remise en vigueur du droit islamique substantiel (p. 222), ce qui implique par la même occasion que la charia, telle que comprise par la majorité de ses tenants, est déjà très largement « restaurée ». Tout en reconnaissant qu’après sa codification, le droit islamique ne sera plus jamais le même (p. 229), Ibrahim conclut que, pour l’essentiel, le droit actuel – dans le domaine de la famille à tout le moins – consiste, pour les législateurs, à puiser de manière éclectique dans les écoles du droit islamique classique afin de satisfaire les exigences du monde moderne (p. 235).

Le travail d’Ahmed Fekry Ibrahim est, en plusieurs points, remarquable : documentation, maîtrise de l’histoire doctrinale et judiciaire en contexte arabo-musulman, mise en relation des périodes classique et moderne. Il n’en pose pas moins de gros problèmes qui sont, comme dans le cas de Kuran, avant tout conceptuels. Sa conception extensive à l’extrême du terme « droit » le conduit à des comparaisons d’autant plus hasardeuses qu’elles confondent le travail des jurisconsultes et celui des juges. En soulignant à plusieurs occasions le bouleversement induit par la codification et en parlant de passage de droit processuel à droit substantiel, Ibrahim avait l’occasion de montrer à quel point il conviendrait davantage de parler de révolution juridique. Il ne le fait toutefois pas, parce que cela irait contre son argument de continuité. Mais son argumentation se fait à front renversé : ce n’est pas le droit islamique d’aujourd’hui qui plonge ses racines dans le fiqh d’autrefois, mais bien le fiqh d’autrefois qui trouve des prolongements dans le droit substantiel d’aujourd’hui. Autrement dit, si continuité il y a, ce n’est pas dans le concept de droit, mais dans la substance de certaines règles, doctrinales hier, juridiques aujourd’hui. La question n’est évidemment pas, comme le font accroître Hallaq ou Brown, celle de l’authenticité – l’authenticité n’est pas une propriété essentielle des choses mais un attribut qu’on leur confère – mais celle d’une révolution de la normativité. Les puristes ne s’y d’ailleurs pas trompés, eux qui voient dans la codification un fait de sécularisation. Quand Ibrahim procède à une comparaison qu’il veut heuristique entre le droit islamique primitif et la Common Law, tout d’abord, et entre le droit islamique classique et le droit civil, ensuite, il commet une erreur de catégorie qui produit de la confusion conceptuelle. Cette comparaison induit en effet le cadre d’analyse et, plutôt que de clarifier la question, la brouille en contraignant les termes à entrer dans un schème qui ne leur correspond pas. En outre, l’auteur tend à se centrer sur des exemples marginaux au regard de l’évolution du droit de la famille égyptien : des auteurs de doctrine, alors que le pouvoir législatif est passé en d’autres mains ; des cercles religieux, alors que la loi se décide dans les plus hautes sphères de l’Etat. En somme, ce n’est pas le droit islamique qui a changé de nature, mais le fiqh islamique qui s’est transformé en droit.

Faire l’histoire du droit colonial, dirigé par J.Ph. Bras, nous conduit dans l’exploration d’un autre cas de figure, celui d’un droit inscrit sur une période précise, le temps colonial, et donc dans une discontinuité flagrante entre l’avant précolonial et l’après des indépendances, qui n’est pas pour autant sans faits et effets de continuité : pérennité des « droits » musulman et coutumier, d’une part, et perpétuation du modèle civiliste, de l’autre. Recueil de contributions de qualité variée, l’ouvrage vaut tout particulièrement par son introduction et par les chapitres consacrés au droit foncier, aux magistrats et aux avocats, à l’expérience particulière d’une revue, aux premiers temps de l’indépendance algérienne, et au droit colonial algérien lui-même. Si l’on commence par le moment colonial, on remarquera, avec Claude Bontems, que le « droit musulman » algérien est un droit inventé, souvent par des tandems faits d’islamologues et de juristes, les seconds donnant aux premiers le cadre cognitif d’appréhension de la matière première que les premiers sont appelés à traduire dans le langage du droit (p. 309). De ce point de vue, le droit colonial a bouleversé le cadre normatif indigène, sous prétexte de systématisation du droit antérieur, alors qu’il s’agissait en fait de construction d’un droit discriminatoire à frais nouveaux1. L’exemple du droit foncier est parlant. Jean-Philippe Bras en démonte remarquablement les mécanismes. Loin de permettre une lecture univoque de la domination coloniale, il en illustre bien davantage les ambiguïtés et ambivalences (p.86). Avant toute chose, il faut remarquer que la colonisation française repose sur des principes intenables : la création d’un empire à partir d’un Etat-nation ; une disparité de droits contestée par un ethos universaliste (p.87). Voici donc les juristes tenus de fonder en droit un régime de propriété incompatible avec l’économie du projet colonial, avec en conséquence l’instauration d’un régime dual, entre régime foncier certifié à la française et régime foncier ‘musulman’ incertain ouvert à la captation. Ce dernier s’explique, dans le langage colonial, par les traits culturels propres à une civilisation inachevée – et donc colonisable et civilisable (p. 89). Les opérations d’immatriculation et de francisation sont très symptomatiques de cette ambivalence, elles qui font accéder les indigènes à des droits de propriété modernes, mais en même temps les dépossèdent de leurs instruments et juridictions propres (p. 96). La doctrine opère, dans ce contexte, par une forme de balancement qui renvoie l’indigène à ses formes traditionnelles et en même temps lui permet d’accéder à une modernité conditionnelle (p. 109), ce que souligne également Jean-Robert Henry pour qui les textes juridiques coloniaux rusaient avec les principes égalitaires du droit français pour les accommoder aux situations de domination coloniale (p. 226). L’on voit ainsi que la prétention universaliste du droit se trouve en permanence contrée par la nécessité de conserver la catégorie d’indigène, sans laquelle la domination coloniale ne se peut plus. Et la notion de droit musulman, dans tout cela, permet de perpétuer la catégorie d’indigène et parfois même d’agir, à front renversé, dans un sens contraire à ses intérêts (en matière foncière, p. 100) ou carrément régressif (en matière familiale, p. 192). Comme le montre Florence Renucci, ce mécanisme de saisie de la norme islamique dans les termes du droit français a conduit un juriste comme Morand à formuler la théorie de l’immutabilité du droit musulman et à, par exemple, traduire des ouvrages du 14e siècle devant servir de référence dans l’administration de la justice, avec la conséquence paradoxale d’un droit colonial « réislamisant » le droit musulman (p. 192). La Revue algérienne fut à cet égard très instrumentale, tout en étant aussi l’écho régulier du dilemme des juristes confrontés à un intérêt colonial préféré à la logique juridique (p. 195). Parmi ces juristes, une mention toute particulière doit être faite du magistrat qui, comme le fait remarquer Nada Auzary, est l’acteur principal d’un régime colonial dont le droit est l’instrument (p. 139). Le magistrat colonial exerce aussi une fonction législatrice : la décision qu’il rend s’appuie sur une norme qu’il a contribué à créer, entre autre par le commentaire qu’il en fait (p. 147). Il s’inscrit dans un processus d’acculturation, à côté de l’enracinement de la culture de l’écrit, de l’apparat judiciaire et de l’architecture des bâtiments de la justice (p. 155). Enfin, sa subordination au pouvoir exécutif, sa précarité et sa mission civilisatrice en font l’instrument précaire d’un pouvoir avant tout bureaucratique.

Si l’on examine, en aval du temps colonial, celui des indépendances, on remarque, à la suite de Jean-Claude Vatin, que la rupture politique ne s’accompagne pas vraiment d’une rupture juridique, dans le cas algérien à tout le moins. Certes, l’appareillage juridique est à adapter dans l’urgence, mais cela se fait à partir du droit colonial et du droit français, et avec un personnel formé à ces droits et en français (p. 54). En outre, certaines des caractéristiques de la culture politique et juridique de l’ancien colonisateur s’avèrent attractives, comme le centralisme étatique, le républicanisme intransigeant et la monopolisation de la contrainte (p. 55). Même constat pour Jean-Robert Henry, qui souligne que, par crainte du chaos et du vide juridique, les nouveaux responsables algériens ont veillé à ne pas détruire le système normatif existant, dont l’existence se révélait d’ailleurs un outil précieux pour la transition vers un nouvel ordre (p. 225). Cette reproduction de modèles hérités de la période coloniale se retrouve aussi dans la régulation et le fonctionnement des professions judiciaires, comme le montre Eric Gobe à propos du barreau tunisien (p. 162), quitte à ce que des lois donnent aux instances ordinales les instruments de contestation d’un Etat aux velléités autoritaires (p. 178). L’enseignement du droit s’adapte également, plutôt qu’il ne rompt avec le passé. Ainsi, le cours de « législation algérienne » est-il remplacé par celui d' »histoire des institutions algériennes » (p. 234). Quant au droit musulman, dans ce processus, il n’est plus qu’un chapitre du droit civil, dès lors qu’il avait été intégré au droit positif (p. 236). Il convient donc d’être prudent en parlant de rupture avec le passé colonial et avec son droit, qui, bien que devenu sans objet, n’en trouve pas moins des prolongements sous différentes formes. Est-ce à dire qu’il faille embrasser le paradigme postcolonial, qui met l’accent sur la reproduction des marqueurs de domination et, sur cette base, instruit le procès du droit colonial et de son héritier contemporain ? Dans son introduction, Jean-Philippe Bras montre à la perfection qu’il y a là une caricature dont il faut se garder, parce qu’elle est généralisatrice et réductrice à l’excès de l’objet colonial (p. 13). Ce travers s’explique par l’excès foucaldien de la méthode qui sort l’objet colonial de son contexte historique en en postulant l’unicité et l’invariabilité (p. 14). A cette unicité postulée du droit colonial, on peut opposer la diversité de ses formes, le mélange de ses composantes (métropolitaines, spécifiques et locales) et les incertitudes quant à son statut. A son exceptionnalité, on peut opposer l’usage des mêmes registres qu’en métropole. A son unilatéralité (un droit des dominants), on peut opposer le caractère pluriel et empilé de sa structure. A la perpétuation des schèmes de domination que les droits colonial et postcolonial assurent, on peut opposer leur nature infiniment plus composite (p. 16-21). Il s’agit en somme de faire remarquer le tournant crucial mais nuancé et complexe que constitue le droit colonial dans la vie normative des sociétés colonisées (et colonisatrices), dans la rupture qu’il constitue lors de sa mise en place et dans ses modes de perpétuation ensuite.

L’ouvrage sur le droit colonial intervient à point nommé dans notre discussion, dans la mesure où la rupture dont il traite est explicite, là où différents effets, dont ceux du nominalisme, conduisaient les livres sur le droit islamique à davantage insister sur l’idée de continuité historique et sémantique. On y retrouve très clairement l’idée qu’en amont, le droit colonial, même dans les domaines où il se pose dans une continuité, comme en matière personnelle ou foncière (surtout sur la question des terres collectives), consiste en l’imposition d’un nouveau cadre cognitif dans l’intelligence d’une matière normative certes labourée depuis longtemps, mais selon une grammaire toute différente. On y retrouve aussi l’idée qu’en aval, l’héritage du droit colonial n’a pas opéré sur le mode de la rupture, mais a plutôt accompagné dans la continuité le changement, lui radical, de régime politique. A différents égards, droit islamique et droit colonial ont partie liée, tant il est vrai que le traitement de la normativité islamique en termes de droit est intimement lié à ce dix-neuvième siècle que l’on a pu qualifier de siècle du droit. Et si le droit colonial s’avère être un complexe empilement de législations aux sources et objectifs disparates, c’est sans doute parce que, précisément, il consiste en la volonté d’appliquer un concept – présenté comme universaliste mais en réalité situé et connoté historiquement – à une réalité qui n’est pas celle de son terreau de gestation.

Une série de séminaires sur le thème du « legalism », que nous rendons par « juridisme », sont à l’origine de la production de trois ouvrages d’anthropologie historique et comparative d’une qualité sans précédent. Nous nous intéresserons plus particulièrement à deux d’entre eux. En introduction au premier d’entre eux, Legalism: Anthropology and History, Paul Dresch, véritable tête pensante de l’entreprise, définit cette notion comme « l’ensemble des thèmes impliquant un appel à des règles distinctes de la pratique, un usage explicite de concepts généralisants et une disposition à traiter dans ces termes la conduite humaine » (Dresch, Intro, p. 1). Il remarque que cette notion ne coïncide pas nécessairement avec celle de système juridique développée par Joseph Raz. Son ambition est de saisir, sous l’appellation de juridisme, ce que le droit signifie, pour qui et dans quel contexte (Dresch, Intro, p. 8). La notion de juridisme semble permettre d’échapper à certaines apories de la définition du droit en se penchant sur l’air de famille qu’une façon de raisonner partage universellement. Comme le fait remarquer Raz, « les règles propres aux associations privées et celles propres à l’Etat moderne fonctionnent de manière similaire, mais seules les secondes constituent du ‘droit’ en ce qu’elles sont englobantes et suprêmes » (cité par Dresch, Intro, p. 15). Il n’est toutefois pas sûr que Dresch ait pleinement apprécié ce que permettait et empêchait sémantiquement son choix terminologique et, en tout cas, il n’en a pas tiré tout le parti possible, bien que nombre de ses remarques s’avèrent d’une pertinence toute particulière. Ainsi en est-il de sa critique des théories du pluralisme juridique qui assimilent le droit au contrôle social (Dresch, Intro, p. 9) ou feraient du droit un miroir de la société, alors qu’il s’agit plutôt d’une carte permettant de vivre en société sur la base de règles catégorielles (Dresch, p. 161). Ainsi en va-t-il aussi de son insistance sur le fonctionnement catégoriel du juridisme : les catégories juridiques fournissent les costumes et les rôles dans lesquels inscrire les personnes, les actions et les événements (Dresch, Intro, p. 13). Le juridisme, dans cette perspective, c’est « le traitement du monde à travers des catégories et des règles, explicites ou non, qui sont distinctes de la pratique » (Dresch, Intro, p. 15), des ‘concepts catégorisants’ pour reprendre les termes de Levi (cité par Dresch, Intro, p. 25). Le raisonnement juridique spécialisé, dont il situe l’apparition au tournant du Moyen Age tardif, consiste à relier des concepts juridiques les uns aux autres dans une jurisprudence reconnaissable (Dresch, Intro, p. 17). On observe, à cette époque, la volonté de quadriller, en les définissant, l’ensemble des relations humaines dont on souhaite exploiter toutes les implications logiques (Strayer, cité par Dresch, Intro, p. 17). C’est à ce moment que le droit s’autonomise du sens commun (Dresch, Intro, p. 19-20) et devient une « théologie de la vie quotidienne » (Davis, cité par Dresch, Intro, p. 21), c’est-à-dire une rationalisation de l’expérience et de ses formes. Le juridisme, en ce sens, est un ordre conceptuel (Dresch, Intro, p. 33), où les mots sont performatifs en ce sens qu’ils créent des catégories nouvelles (Scheele, p. 227). Dès lors, ce que toutes les formes de juridisme ont en commun, c’est de « cartographier et organiser le monde en termes qui ne se réduisent pas à la rencontre de personnes spécifiques. Les catégories et les règles invoquées sont, à l’inverse, supposées être applicables à toutes les instances de même type, ce qui suggère une conception de la vie, même locale, plutôt différente de la simple familiarité avec ses parents et ses voisins » (Dresch, Intro, p. 25). Du fait de sa nature catégorisante, le droit fonde un système d’appartenance et d’exclusion des personnes (Dresch, Intro, p. 33), de même qu’un principe de division du temps et de l’espace (Dresch, Intro, p. 34). Dresch poursuit en soulignant la différence qu’il existe entre les règles particulières (laws, Gesetze) et le droit (law, Recht) (Dresch, p. 155). Le droit, nous dit-il, est marqué par l’idéologie moderne qui fait de sa conception le standard par rapport auquel les autres expériences doivent être évaluées (Dresch, Intro, p. 30).

De nombreuses autres contributions à l’ouvrage s’avèrent d’un intérêt particulier. Ainsi en va-t-il de la définition du juridisme que nous donne Skoda : des règles distinctes de la pratique ; des règles qui sont plus que l’improvisation ; des règles qui sont systématiques (Skoda, Intro, p. 39). Reconnaissant que le terme de ‘droit’ est polysémique et fluide (Skoda, Intro, p. 40), Skoda insiste sur le fait que des différences terminologiques peuvent celer des distinctions opératoires (renvoyant à Kantor, pp. 69-70, qui montre par exemple qu’il n’existe pas de terme générique, dans les traditions hellénistique et romaine, pour parler des droits personnels, qu’il n’existe pas de terminologie juridique à proprement parler dans la tradition hellénistique, et que la terminologie juridique romaine était plus formelle que basée sur un contenu  ;voir aussi Dresch, p. 147, qui insiste sur la nécessité de contextualiser l’usage des mots). Et il faut bien reconnaître que parler de droit sans le définir ne peut mener et n’a mené qu’à la confusion (Cheyette, cité par Kantor, p. 66). La question se pose alors de savoir s’il faut définir conceptuellement le droit a priori ou s’il convient plutôt d’en recourir aux termes avec lesquels la normativité se trouve catégorisée dans chaque cas d’étude et de chercher les traductions et correspondances qui lui correspondent le mieux. Montesquieu (cité par Vale, p. 278) ne disait-il pas déjà qu’il n’existe pas de principe supérieur ou de principes particuliers pouvant expliquer, et encore moins déterminer, les manifestations variées du droit et de la coutume ?

Les utilitaristes et les positivistes ont réussi à imposer une conception du droit comme un code rationnel de loi créé et appliqué par l’Etat, et coupé de toute visée éthique nécessaire (Davis, p. 88). Le même Davis montre que le langage des droits émane des théories politiques de Locke et Hobbes, et culmine dans les révolutions américaine et française ; et aussi que nous sommes aujourd’hui tellement habitués au processus judiciaire fixé par l’Etat que nous en avons oublié la possibilité de parler autrement du droit (Davis, p. 87). Pour différents auteurs du livre, pourtant, ce même juridisme répond, selon les latitudes, à des visées variées : discours sur la rectitude morale et religieuse en Inde médiévale (Davis, p. 86,) ; rôle ‘aspirationnel’ dérivé de sa capacité à inscrire la vie locale dans le cadre universel d’une civilisation et d’un ordre vertueux dans le cas du Touat algérien (Scheele, p. 198, pour qui la charia constitue une opportunité d’accès à un champ d’action politique et économique plus vaste, de même que d’appartenance à un monde plus large fondé sur des prétentions à la vérité universelle et à la permanence) ; idée d’un répertoire rhétorique et argumentatif définissant, en-dehors même des instances judiciaires, le juste et le faux (Skoda, Intro, p. 43, renvoyant à son chapitre dans le même volume). La notion de juridisme semble donc heuristique, en ce qu’elle permet de clarifier certaines associations conceptuelles problématiques. Il en va de la sorte des liens unissant les règles et catégories formant l’appareillage conceptuel du juridisme, d’une part, et la recherche des faits dont dépend une bonne part de l’application du droit, de l’autre (Skoda, Intro, p. 43). Il en va de même de l’association du juridisme et de l’écriture, la question de la compréhension du contenu des textes juridiques étant parfois moins importante que leur préservation comme des artéfacts incarnant un statut et une appartenance (renvoyant à Scheele, même volume, et aussi à son propre chapitre, même volume, p. 300, où il apparaît que la systématisation du droit s’adosse à l’idée que celui-ci est quelque chose raisonnable de manière inhérente, chose qui se trouve renforcée par la stabilité que permet l’écriture). Il en va ainsi aussi de l’association du juridisme et de l’importance croissante de l’Etat ou d’un pouvoir de coercition centralisé (Skoda, Intro, p. 41 et 52). Un auteur comme Wormald (cité par Davis, p. 87) considère, à cet égard, qu’il est erroné de parler de ‘systèmes juridiques’ et qu’il faudrait remplacer cette notion par celle de ‘cultures juridiques’. Un autre auteur comme Roberts (cité par Dresch, p. 151) souligne, pour sa part, que le processus de centralisation cristallise les compréhensions, pratiques et formes institutionnelles que nous en sommes venus à associer au concept de droit, lequel, dans une tradition toute kantienne, dérive en entier d’une autorité centrale. Aujourd’hui, l’anthropologie contemporaine ne conçoit le droit qu’en relation à un pouvoir qui oblige à son obéissance (Dresch, p. 166). Il en va également ainsi du lien unissant droit, moralité et pouvoir, un véritable nœud qu’il convient de desserrer (Dresch, p. 145).

Legalism: Rules and Categories, l’autre volume sur le juridisme, porte plus spécifiquement sur la relation que cette notion entretient avec les concepts de catégories et de règles, les deux étant indissociablement liés, au point de dire qu’en définissant le champ d’application d’une catégorie, on joue directement avec et sur des règles (Dresch, p. 67). Au-delà du juridisme, l’introduction insiste sur le fait que c’est l’objectif même des sciences sociales que d’identifier et de conceptualiser les catégories qui sous-tendent la pensée et l’action (Introduction, p. 5). En arrière-plan de l’ouvrage, on peut remarquer le recours, inhabituel en anthropologie et en histoire, aux débats de philosophie et théorie du droit. Il est ainsi fait référence à Friedman, pour qui le juridisme se définit comme le raisonnement menant à concevoir la vie en termes de règles et à suivre des règles (Introduction, p. 1). Ce qui ferait le propre du raisonnement juridique, nous dit-on, c’est précisément l’usage de catégories explicites inspirées du sens commun à l’intérieur d’un système conceptuel distinct (Introduction, p. 11). Les règles seraient donc des concepts généralisants distincts de la pratique (Introduction, p. 7). C’est, à notre sens, une erreur de vouloir trop détacher règles et pratiques, alors que la question à étudier ne relève pas de la dichotomie mais de la relation : pas de règle sans pratique de la règle, pas de pratique d’une règle sans énoncé/énonciabilité de celle-ci. Sans doute Dresch commet-il aussi cette autre erreur de confondre règles en général (qu’il définit comme des principes ayant une force normative ; Dresch, p. 66) et règles de droit (dont il voit l’apparition comme le résultat d’un processus évolutif ; Dresch, p. 59). On peut avoir des réserves à l’égard de ce formalisme, que ne confirme d’ailleurs pas la lecture des travaux de Schauer sur lesquels Dresch s’appuie beaucoup. La règle ne peut être détachée de la pratique de la règle. La référence à la règle, même quand on y enfreint, et la survenance au moins exceptionnelle d’un cas d’application de celle-ci semblent ainsi constituer les conditions minimales de son existence. Certes, dans un système lié par des règles, celles-ci précèdent les événements auxquels elles se rapportent (bien que leur édiction puisse être le fruit d’une déduction à partir d’événements passés), mais ces événements sont précisément des cas d’application de la règle et définissent donc en retour les règles mêmes dont ils sont les applications.

L’anthropologie est convoquée, dans cette présentation, pour l’exploration des supposés culturels fondant les rapports locaux au règles (Introduction, p. 12), mais aussi pour souligner que la soumission aux règles relève souvent plus de l’acceptation d’un système sociopolitique dans son ensemble et non dans le détail (Introduction, p. 22). La discipline anthropologique contemporaine est plutôt réticente à l’idée de règle. Pourtant, s’il est évident que nombre de nos activités ne sont pas contraintes par des règles, il ne faut pas y voir une justification pour ignorer leur incidence dans la vie en société. De ces règles, il est possible de faire la grammaire, logique et pratique, et cela à son tour reflète la façon dont l’action est, en contexte et in situ, conçue et catégorisée (Introduction, p. 25). Mais que recouvre donc le concept de règle ? Dresch en observe le « champ sémantique sauvagement hétéroclite » (Dresch, p. 53), mais prétend également, on l’a dit, à leur existence autonome de la pratique. Est-ce à dire qu’une règle systématiquement enfreinte reste une règle, comme il l’affirme plus loin (Dresch, p. 56) ? Notons toutefois que Dresch est également soucieux d’affirmer le caractère contingent des règles, dont celles de droit, à l’encontre de l’historicisme de nombreux juristes (Dresch, p. 67). Humfress va dans le même sens dans sa critique du pandectisme et de son idéalisme déductivo-rationaliste, qui prétendait identifier les principes de bases de tout système juridique (Humfress, p. 81). Les deux auteurs convergent, de ce fait, sur la nécessité de ne pas opposer stérilement formalisme et sociologisme, et d’engager tout à l’inverse une ethnographie du raisonnement juridique (Humfress, p. 89), à l’instar de ce que préconisait Jhering au 19e siècle déjà (Humfress, p. 85). Humfress affirme en conséquence que concepts juridiques et descriptions sociologiques vont de pair, les constructions conceptuelles devant être étudiées dans le contexte des sociétés les ayant produites (Humfress, p. 87) : les concepts et les règles ne flottent pas en apesanteur, en-dehors de leurs propres pratiques, pas plus qu’ils ne fonctionnent de manière purement instrumentale (Humfress, p. 103). A cet égard, Scheele insiste à juste titre sur le fait qu’il n’est possible pour l’anthropologie de parler de règles qu’à la condition que l’observateur et l’observé jouent au même jeu, ce qui signifie concrètement, sur le thème qui nous occupe, que le compte-rendu ethnographique d’une société par le biais des règles qu’elle observe suppose que, pour cette société précise, le jeu des règles soit à tout le moins imaginable (Scheele, p. 165). Cette même observation pourrait être étendue au droit : pourquoi parler de droit à propos d’une société qui ne se conçoit pas dans ces termes ?

S’il est vrai que la théorie juridique assimile trop facilement le droit aux règles (Introduction, p. 21), il faut remarquer en même temps que l’ouvrage entier fait du juridisme l’incarnation du raisonnement ‘axiologique’ (par les règles). Ainsi Davis nous dit-il que, dans la tradition sanskrite, les règles expriment la ligne de partage entre le monde social et le monde non social (Davis, p. 29). Humfress entend, pour sa part, le ‘juridisme’ comme ‘soumission aux règles’ (rule-following ; Humfress, p. 79). Et Scheele définit le juridisme comme une façon de se saisir du monde dans des termes généralisants, ce qu’elle qualifie de « suppositions locales sur la moralité » (Scheele, p. 153). On ne peut manquer de souligner à quel point l’assimilation des règles au seul droit est inadéquate. Sans doute serait-il d’ailleurs préférable de parler d’‘axiologisme’ plutôt que de ‘juridisme’. Le choix du vocabulaire est donc crucial. Pirie, par exemple, utilise le terme de juridisme pour rendre compte d’un discours formulé en termes de règles et de catégories explicites (Pirie, p. 106) et Clarke décrit le discours de la charia au Liban comme un prototype de juridisme (Clarke, p. 232). Il s’agit d’une erreur de catégorie, ou plus exactement de niveau taxinomique, qui aurait pu être évitée en ne s’attachant pas à parler du droit et du juridisme, mais de la norme ou de la règle et du formalisme, comme le fait d’ailleurs remarquer Ewart, quand elle dit que « l’explication de ce qui est requiert de se tenir à l’écart d’une idée telle que celle de droit » (Ewart, p. 208). Nous parlons de niveau taxinomique pour insister sur le fait que la catégorie ‘règles de droit’ appartient à la catégorie supérieure ‘règles’, et non l’inverse, et que les deux catégories ne sont donc pas de même degré. S’il est parfaitement exact, de ce point de vue, de parler du discours de la charia comme un archétype d’‘axiologisme’ (centralité de règles et catégories explicites), il est faux, à moins de pousser dans des aboutissements absurdes l’analogie entre lois des hommes et Loi de Dieu, d’y voir l’incarnation du juridisme (une tradition intensément ‘juridiste’ ; Clarke, p. 256).

Les deux ouvrages dirigés par Dresch, l’un avec Skoda et l’autre avec Scheele, sont à tous égards passionnant et soulèvent un grand nombre de question d’importance, faute de toujours y répondre adéquatement. On l’a dit, la notion même de ‘juridisme’ aurait pu être mieux exploitée, particulièrement sa capacité à déjouer les apories propres à tout exercice de définition analytique du droit. En plusieurs endroits, les choses sont dites, mais on n’en tire pas pour autant les conséquences. Ainsi en va-t-il quand on insiste sur l’impossibilité d’échapper aux représentations contemporaines et occidentales centrées sur l’Etat et le droit positif (Davis, v1, p. 87). Ainsi en va-t-il aussi quand on en appelle à une définition perspectiviste et contextuelle du droit (Kantor, v1, p. 66). Parler de juridisme plutôt que de droit, c’est aller dans la bonne direction, en ce sens que cela renvoie à une forme de pensée ou de raisonnement plutôt qu’à un système normatif spécifique. En même temps, l’usage d’un terme dont l’étymologie renvoie à celui de droit crée à son tour un halo de confusion. En fait, on assiste le plus souvent à une inversion conceptuelle : alors qu’il faudrait parler du droit comme d’une instance particulière de la catégorie générique de la normativité, on en fait la catégorie générique recouvrant toutes les instances particulières de normativité. Il en est alors du droit comme de ces autres termes du langage ordinaire dont la science s’empare pour les sophistiquer et les transformer en catégories analytiques. Pourtant, on pourrait tout aussi bien remarquer l’existence de jeux de langage partageant un air de famille, celui de la normativité, sans que cela ne justifie de faire accéder le terme de droit à un statut analytique qu’il n’a pas (ou seulement alors au prix de distorsions confondantes). Avancer dans l’étude du droit, c’est peut-être tout d’abord consentir à faire un pas en arrière et entreprendre un travail à la fois analytique et ethnographique d’étude de la normativité et de ses éléments constitutifs principaux, les règles. A cet égard, les enseignements de l’« Analytical Jurisprudence » restent pleinement d’actualité, surtout quand elle affirme que concepts juridiques et description sociologique vont de pair, les constructions conceptuelles devant être étudiées dans le contexte des sociétés les ayant produites (Humfress, v2, p. 87) : les concepts et les règles ne flottent pas en apesanteur, en-dehors des pratiques, pas plus qu’ils ne fonctionnent de manière purement instrumentale (Humfress, v2, p. 103). Ce simple pas en arrière – si l’on est d’accord sur le fait que les règles ou les normes sont, comme l’affirme Hart, les blocs de construction du droit – a pour effet de dissiper le brouillard conceptuel créé par l’usage d’un terme contingent et chargé historiquement. Il ne subsiste alors plus aucun problème à parler, par exemple, de la nature ‘aspirationnelle’ (Scheele, v1 ; Pirie, v2, p. 105) de cetaines normes et règles, dès lors que, délestées de leur prédicat de ‘juridiques’, elles retrouvent leurs caractères et finalités propres qui, d’un contexte à l’autre, peuvent être spécifiques ou communs, divergents ou convergents, universels ou locaux, régulateurs ou idéalistes, contraignants ou indicatifs, etc. Si l’on ne le prend que pour un cas d’application contingent d’un jeu de règles entendues sensu lato, il est beaucoup plus facile aussi de parler du droit stricto sensu. A l’inverse, dès lors que l’ombre du droit ne plane plus sur leur usage et leur examen, les concepts de norme et de règle peuvent à nouveau être abordés librement, comme le fait Winch, par exemple, pour qui tout comportement doté de sens est ipso facto articulé autour de règles, que celles-ci soient explicites ou implicites (cité par Scheele, v2, p. 169). Parler de règles et de normes plutôt que de droit autorise une marge de manœuvre analytique embrassant un éventail de phénomènes bien plus large que le seul phénomène juridique, et dans des termes moins ambigus également. Cela permet, par exemple, de traiter des catégories du système médiéval de relations sociales en dehors du carcan juridique qui ne leur convient pas (Rio, v2, p. 150) et d’ainsi mieux rendre compte de l’usage de termes intermédiaires offrant, à l’époque, une plus grande plasticité et donc marge d’interprétation, loin de l’ordonnancement logique que suggère le concept de droit (Pirie, v2, p. 121).

Si l’on s’attache à vouloir définir ce qu’est le droit, universellement et analytiquement, on commet le plus souvent un anachronisme qui consiste à exhumer du passé les éléments qui correspondent à notre expérience d’aujourd’hui. Si nous voulions trouver une définition analytique et universelle, il nous faudrait procéder à l’inverse, chose naturellement impossible : nous pouvons parler du droit babylonien à partir de nos catégories d’aujourd’hui et donc de notre concept contemporain de droit, mais nous ne pouvons déduire notre concept de droit contemporain de l’ensemble des expériences historiques de la normativité qui ne se pensaient pas dans les termes du droit d’aujourd’hui. Autrement dit, un concept tel que celui de droit ne peut être détaché de l’actualité à laquelle il fait référence. De ce point de vue, le concept de droit n’est ni analytique, ni universel, mais historique et contingent. Et c’est parce qu’il est tel qu’on peut en parler comme, par exemple, doué d’un idéal de complétude et de cohérence (Pirie, v2, p. 119), ou qu’on peut dire, à l’inverse, que « parler du ‘droit’ en Russie ancienne, en utilisant l’article (the) défini de l’anglais, nous égare » (Franklin, v2, p. 196). Il n’en va pas de même d’un concept tel que celui de morale, entendu comme démarcation du bien et du mal. Celui-ci est également normatif et requiert une capacité de jugement de ce qu’est la bonne chose à faire, mais, à de rares exceptions près[1], se retrouve dans tous les types de configurations sociales possibles et imaginables.

Le droit est bien le produit de l’idéologie moderne, occidentale et ethnocentrique, centralisée, positiviste, génératrice d’une conception systémique, homogène, générale et abstraite des normes s’appliquant à une société d’individus inscrits dans des frontières d’un Etat (Davis, v1, p. 88). La critique de cette idéologie et de ses catégories est parfaitement salutaire et nécessaire, mais ce n’est pas en faisant comme si le concept avait été kidnappé par l’Occident et dépouillé de toutes les potentialités analytiques d’un concept universel qu’on pourra la mener à bien. Tout au contraire, c’est en insistant sur le caractère situé, local, historique et spécifique de la notion de droit que l’on pourra faire valoir la possibilité de penser autrement la normativité. Supposer qu’il existe une nature ontologique du droit prenant des formes variées suppose qu’il y ait des éléments essentiels qui en soient constitutifs in abstracto, mais la question se pose alors de savoir lesquels. Sans doute vaudrait-il mieux prendre le langage ‘émique’ au sérieux et trouver les comparaisons et traduction heuristiques, comme le recommandent Wittgenstein ou Collingwood. Parler de dharma (Davis, v1 et v2), de shariah (Scheele, v1, Clarke, v2), de coutume (Dresch ou Brand, v1), de nomos ou de ius (Kantor, v1) en termes de droit, c’est commettre une extrapolation abusive. Dire que ce concept universel résiste indûment à l’extrapolation, et ce pour cause d’ethnocentrisme (Dresch, Introduction, v1), c’est confondre l’objet de la critique et la nature de cet objet. Il y a une faille logique dans ce raisonnement  : si l’anthropologie contemporaine a du mal à voir du droit en dehors d’un pouvoir commun à obliger à l’obéissance (Skoda, Introduction, v1), c’est sans doute parce qu’il n’y a pas d’autre façon d’envisager ce concept situé  ; et ce n’est pas parce qu’on peut légitimement adresser au droit la critique de son association au pouvoir (Davis, v1, p. 88) que le droit n’est pas ce que vise cette critique. Que gagne-t-on, d’ailleurs, concrètement, à vouloir étendre l’usage du concept de droit urbi et orbi ? Est-il doté d’une vertu si particulière que ne pas y assimiler quelque chose présentant une ressemblance doive être vécu comme une tare ou un opprobre ? Si la charia est « le chemin de Dieu à travers la vie » (Scheele, v1, p. 201), pourquoi faudrait-il donc que ce soit un droit ? C’est une erreur de catégorie que de prendre un concept spécifique pour un concept générique, analytique et universel, et c’est une inversion logique que de lui reprocher la conception ethnocentrique qui serait la sienne et de lui donner une acception extensive, faisant disparaître au passage toute son historicité et sa contextualité. Sans parler de l’erreur nominaliste qui consiste à considérer que, parce qu’on utilise un même terme pour parler de ‘droit romain’ ou de ‘droit islamique’, il s’agit donc bien de droit (Scheele, v1, p. 199), alors précisément que c’est l’imposition des catégories cognitives spécifiques d’un contexte particulier à un objet d’un autre contexte, également particulier, qui a conduit à utiliser ce même terme.

[1] Dont l’attestation empirique est, qui plus est, problématique, comme chez Scheele, qui parle de juridisme, s’agissant du Nord du Tchad, à partir de récits à propos de règles et non d’actions soutenues par des règles, ou chez Ewart, qui, dans le contexte amazonien, parle d’absence de règles, esthétiques ou morales par exemple, mais néglige le fait que le défaut de formulation de règles ne signifie pas l’absence de celles-ci.

WHAT IS PLURAL IN THE LAW? A PRAXIOLOGICAL ANSWER

Legal pluralism keeps on being a major theme in socio-legal studies. Under this very broad term, however, many different trends can be identified which share little but the very basic idea that law is more than state law. I would like to critically address this issue of the plural nature of law in three steps. First, I go back to the historical roots of legal pluralism and discuss some of its more recent conceptualizations. Secondly, I formulate a couple of criticisms vis-à-vis the ways legal pluralism was thought of and formulate possible remedies, which are of a praxiological nature. Finally, I illustrate this praxiological re-specification through the study of family issues in Egypt. This shows the necessity to demarcate between the plural sources of state law, the multiplicity of legal practices, and legal pluralism properly speaking.

I

Reactions to dogmatic conceptions of law are as old as the social sciences. According to Durkheim, law is nothing more than the most stable and precise element of social solidarity. Making a strong distinction between law and other normative phenomena, Durkheim allowed breaking from the legal perspective, but it also made law autonomous and impervious to the influence of other norms. As such, he reproduced the John Austin’s classical positivistic distinction.

Relevant for present purposes is Bronislaw Malinowski’s definition of law, which he strongly associated with the notion of social control. According to him, law should be defined “by function and not by form”. There are many societies lacking any centralized institution to enforce the law, but there is no society that is devoid of rules that “are felt and regarded as the obligations of one person and the rightful claims of another.” Accordingly, law is as plural as social life itself, and represents the rules that are “too practical to be backed up by religious sanctions, too burdensome to be left to mere goodwill, too personally vital to individuals to be enforced by any abstract agency.”

The contribution of Eugene Ehrlich is central to the concept of legal pluralism. This Austrian sociologist developed the theory of “living law” in reaction to the ideology of an exclusively state-centered law. Considering that law is mostly independent from the state, Ehrlich states that “it is not an essential element of the concept of law that it be created by the state, nor that it constitute the basis for the decisions of the courts or other tribunals, nor that it be the basis of a legal compulsion consequent upon such a decision.” Like Malinowski, Ehrlich considers that law is fundamentally a question of social order, which is to be found everywhere, “ordering and upholding every human association.”

American legal realism was also concerned with the idea of plurality in the development of legal systems, although it does not use the word “pluralism”. Focusing on conflict resolution more than on legislations, realists contended that legal rules are formal justifications under which non-legal rules governing adjudication are disguised. Legal pluralism is also much indebted to the Dutch Adat-Law School. As early as 1901, Van Vollenhoven stated that the associative sub-groups that societies are composed of produce their own law. He was followed by a whole set of Dutch researchers, who succeeded in collecting and describing many normative practices in the field of inheritance, marriage, and land ownership. After independence, these researchers were followed by indigenous scholars who furthered the study of local customs, although often idealizing their properties.

These many theories, which shared in common a conception of the non-centralized pluralistic nature of law, constituted a patchwork of very different trends that were independent from one another. On the contrary, the 1970s and the 1980s witnessed the blossoming of a more fully integrated attempt to deal with law from a social perspective that denied the state its monopoly on, and even its mastery of, the production of law. The expression “new legal pluralism”, borrowed from Sally Engle Merry, aims at describing the emergence of the notion of legal pluralism in scholarship by studying societies without a colonial past.

In his seminal article “What Is Legal Pluralism,” John Griffiths claimed that legal centralism is an ideology. According to him, law does not exist where the proponents of legal centralism asserted that it would. Legal centralism is “a myth, an illusion,” whereas legal pluralism is the fact. Griffiths draws a distinction between strong and weak definitions of legal pluralism. The former refers to legal systems in which the sovereign recognizes different bodies of law for different groups in the population. According to him, this is mainly a weak conception of legal centralism, for it gives the central state the ultimate power to acknowledge or deny the existence of such different bodies of law. The strong definition of legal pluralism, on the other hand, is the one that is directly concerned with “an empirical state of affairs in society.” Law, Griffiths said, is the self-regulation of every social field. It becomes therefore synonymous with social control.

Gunther Teubner criticized the “classical approach” to legal pluralism for two reasons: first, legal pluralists make no proper distinction between law and other kinds of normativities; second, they attribute to law a single function, whereas various functions are identifiable. Accordingly, he defined legal pluralism “no longer as a set of conflicting social norms in a given social field but as a multiplicity of diverse communicative processes that observe social action under the binary code of legal/illegal.” This binary code of legal/illegal is constituted as the discriminating factor, which makes his theory redundant, law being what is legal.

The radical theory of legal pluralism received tremendous support. Nowadays, legal anthropology, the sociology of law and even legal theory must pay tribute to it. However, what I have shown is that, as ironically formulated by Brian Tamanaha, “the assertion that law exists in plurality leaves us with a plurality of legal pluralisms.” Accordingly, the critiques that may be addressed are many, and potentially different from one version to another. I concentrate on what seems to me being the three main fundamental flaws undermining existing legal pluralistic theories: their definitional problem, their functionalist nature, and their essentialist culturalism.

II

Brian Tamanaha exposed some of the many weaknesses in the reasoning of the proponents of legal pluralism, among which is the “conclusion that all forms of social control are law.” Merry commented that “calling all forms of ordering that are not state law by the name law confounds the analysis.” The problem can be attributed to the confusion between descriptive and non-descriptive concepts. Law belongs to the latter, notwithstanding the valuable attempts made by Herbert Hart or Joseph Raz at specifying the conditions necessary for a legal system to be constituted. When they establish law as synonymous with social norms, legal pluralists create an ambiguity, since they use a word that has a commonsense meaning to perform an analytical task that runs contrary to this meaning. To phrase it as a question: What is the analytical utility of using the word “law” to describe what common sense would never associate with law, especially if this alleged concept either does not convey anything that makes it distinct from other less connoted words or surreptitiously conveys the distinctive character of what it is supposed to be contrary to? Tamanaha goes further and states that “lived norms are qualitatively different from norms recognized and applied by legal institutions because the latter involves ‘positivizing’ the norms, that is, combining primary content rules and secondary recognition rules.

In other words, law is not an analytical concept but only a historically situated concept whose “historical ontology,” to borrow from Ian Hacking, can be described. This does not preclude the study of normativity in general and legal normativity in particular, but it seriously challenges the possibility of conducting it under the auspices of the non-descriptive ideology of legal pluralism. It is non-descriptive in the sense that it has used the legal vocabulary to describe general normativity and has used general normativity to completely dilute the meaning of law. It is also ideological as it elevates pluralism to the status of an essential, unquestionable value.

This definitional problem of legal pluralism is related to the fundamental assumption that law is the concept that expresses the social function of ordering which is performed by social institutions. Basically, functionalists claim that: (1) law has a nature and a role; (2) these are determined a priori by their social function; (3) this function is to maintain order in society.

Functionalism is necessarily associated with intentionality. To quote John Searle: “Whenever the function of X is to Y, X and Y are parts of a system where the system is in part defined by purposes, goals, and values generally. This is why there are functions of policemen and professors but no function of human as such – unless we think of human as part of some larger system where their function is, e.g., to serve God.” Accordingly, functional analysis can only operate if law is considered as the product of an intentional agency. Some legal pluralists consider law as, indeed, the product of such intentional agency. This is the case with Teubner, for whom the multiple orders of legal pluralism, characterized by their common organizing “on the binary code legal/illegal,” “may serve many functions: social control, conflict regulation, reaffirmation of expectations, social regulation, coordination of behavior or the disciplining of bodies and souls.” But this is only a partial solution to the problem of functionalism, since it still assumes that legal institutions have been created so as to systematically perform one function or another. This leaves no room for their being non-functional. The question that remains is: Has law been intentionally created so as to independently perform social functions? This is historically and empirically dubious. Obviously, parts of law were crafted so as to perform functions (although they never succeeded in being totally efficient), but it is also clear that other parts of law were not conceived in such a way. To take just but an example, can we seriously think that the combination of 7 parliaments constitutive of the legislative power in Belgium was devised in a functionalist way? Certainly not in order to facilitate international agreements in commercial matters with Canada, to say the least.

Legal pluralism has also often proved essentialist and culturalist. Generally with the best intentions, some legal pluralists promoted concepts like “folk law,” “indigenous law,” “native law,” “imported law,” “transplanted law,” “state law,” “official law,” “unofficial law,” “primitive law”. Besides the huge definitional problems associated with the term “law,” it mainly assumes that there is something like a “true” law, which is the reflection of an “authentic” society whose main cultural characters are translated into rules of conduct. This kind of “nativist” interpretation offers a very naïve picture of law, which is far from being supported by empirical evidence. The so-called “indigenous” or “native” law has often never existed except in the heads of these scholars, although it is constituted as the yardstick to which the scope of legal “acculturation” is evaluated.

Clifford Geertz’s interpretive theory deserves special mention. It conceives of law as a cultural code of meanings for interpreting the world. I quote: “‘Law’ here, there, or anywhere, is part of a distinctive manner of imagining the real.” In this hermeneutic project, “words are keys to understanding the social institutions and cultural formulations that surround them and give them meaning.” Geertz gives the example of the Arabic word “haqq”, which is supposed to come from a specific moral world and to connect to a distinctive legal sensibility. This word would carry along with it all the specific meanings that are co-substantial with something called “Islamic law.” In plural situations, i.e., situations where many cultural systems are described as interacting, law would produce a “polyglot discourse.” In that sense, pluralism would only be the juxtaposition of many cultural histories.

Culturalism fundamentally conceives of law in holistic terms, that is, as one of the many reverberations of a larger explaining principle: culture. Law has no specificity, as it merely reflects the many cultures’ specificities. Yet, this cultural unity is an assumption. This is how Rosen proceeds when, starting from the small Moroccan town of Sefrou, he ends his journey with the anthropology of justice in Islam. Moreover, he considers that Middle Eastern culture, which Moroccan culture is supposed to epitomize, can itself be caught by one “key metaphor”, one “central analogy,” the image of the bazaar market-place made of negotiated agreements extending from the realm of the public forum into the domains of family, history, and cosmology.

I think this kind of approach misses the point of law and legal pluralism. Moreover, it carries a strong flavor of essentialism, according to which societies and the laws that characterize them would carry along with them, throughout history, the same basic tenets, which are only superficially scratched by historical incidents. Also, it seems that cultural interpretivists are much more interested in the “why” question than in the “how”, although attention given to the latter would have enabled them to consider that law is not necessarily and integrally part of culture, and that culture is not a set of permanent pre-existing assumptions, but something that is permanently produced, reproduced, negotiated and oriented to by members of various social settings.

III

So, what are the possible tracks one might follow in order to re-specify the question of the plural nature of law? My answer is trivial and ethnographic: we should basically look at what people do and say when practicing what they call law. I would like, firstly, to draw on Brian Tamanaha’s work to emphasize that law does not comprise a fundamental category, but is, on one hand, a situated concept, and, on the other, a term conventionally applied to a variety of phenomena. What law is cannot be determined in advance by the social scientist or theorist. Accordingly, a situation of legal pluralism would exist “whenever more than one kind of ‘law’ is recognized through the social practices of a group in a given social arena.” In this perspective, conducting research into legal pluralism is to look at situations where there is a plurality of normative orderings conventionally referred to by the people as law.

I would like also to deepen Tamanaha’s insights through the adoption of a praxiological approach to normative phenomena. Among the problems of Tamanaha’s conception of law, there is a propensity to theorizing that should be questioned. I think that, to this type of elaboration of “a theoretical framework within which a substantive conception of society is to be construed,” one should substitute an inquiry “into the comprehensibility of society, into the ways in which social life can be understood and described when seen from within by members.” This kind of praxiological approach requires using “the criteria that participants have for determining the salient features of interactional episodes,” and this does not provide an interpretation of people’s conduct. “Rather, analysis is based on, and made valid by, the participants’ own orientations, characterizations, and exhibited understandings.” The praxiological re-specification I advocate considers ‘the problem of social order’ as completely internal to the sites of actual interactions concerning law and its social effects.

While Tamanaha rightly criticizes legal pluralism for its over-inclusiveness, that is, its inclusion of phenomena that most people would not consider to be law, and its under-inclusiveness, that is, its exclusion of phenomena that many would consider to be law, he also underestimates people’s practical and context-sensitive understanding of the word “law” and its equivalents. In fact, as we can see through an exploration into the situated and practical grammar of the phenomena and their associated words, people do not loosely use the same word to refer to different phenomena; they specifically use one word to refer to some specific phenomenon, to the production and intelligibility of which they orient in the local and temporal context in which they interact. The same word might be used to refer to another phenomenon in another context or in another sequence, but this is a question that must be empirically answered through the close examination of each interactional occurrence taking place in every specific setting. It is what I call the practical grammar of the concept of law. As for the question of legal pluralism, it means it does not arise from scholars looking at the social world from above and outside, but it becomes a topic in its own right when it comes out of people’s practices that they orient, in their own words and actions, to a situation of co-existing, conflating and/or conflicting multiple laws.

IV

It is now time to illustrate the many ways in which the notion of legal pluralism is given a practical meaning and is practically oriented to by various people engaged in the performance of some legal activity. All three cases presented below concern the issue of customary marriage in the Egyptian context. It must be noted that the very succinct treatment of these cases forbids considering them as the proper way to conduct a praxiological research. Instead, their contribution is to the strengthening of my contention that the theory of legal pluralism has little heuristic capacity in the explanation of the law. The pluralistic character of law must not be determined by some external criterion, but only by its belonging explicitly to the relevancies exhibited in situated practices.

In Egypt, there is a type of marriage not fulfilling the official registration requirement but still legitimate that is commonly called customary marriage (zawâg `urfî). According to the theory of legal pluralism, the mere use of this word testifies to the existence of a multitude of legal orders among which people navigate and engage in forum shopping. However, it must be stressed that this “customary marriage” is explicitly recognized by the law, even though restrictively, and regarded as legal by the people. In no way does it constitute an alternative or parallel legal order. It is used in order to preclude some of the consequences of officially registered marriages but it is also explicitly practiced in order to extend a legal status to sexual intercourse and to some of the practices associated with it that are otherwise illegitimate. In this case, the theories of legal pluralism, whether they call it weak or strong legal pluralism, far from providing us with the means to properly describe the situation, contribute to the prevailing confusion, through laying the groundwork for a pluralistic situation to which people do not orient themselves.

Also in Egypt, the Public Prosecution investigated a case that involved two men who had contracted a customary marriage. The investigation transcripts show that it was the case of a computer store-owner who had induced a young man working in his store to have homosexual intercourse under threat of divulgating marriage-like documents that had been signed by the latter. The young man eventually complained at the police station and the police, and later the Prosecutor, investigated the facts, which were subsequently characterized as indecent assault under duress. The press, the parties, the Public Prosecutor, all involved refer to the “contract of declaration and mutual engagement.” It is implicitly or explicitly argued that the two men had contracted a kind of “customary marriage.” According to the theories of legal pluralism, this would testify to the existence of a plurality of social fields, among which homosexual people, the police, the state, the press, etc. Each of these social fields is deemed to be endowed with and generating its own normative values and rules, that is, producing its own law and having a law mirroring its social norms. However, this is particularly confusing, since it is obvious from the case that there is no legal pluralism here but only legal practices, i.e., practices oriented toward an object of reference identified by the people as law, be it for interpreting it, implementing it, bypassing it, emptying it of its substance, contesting it, or whatever else. In other words, it is not only the state legal system that “digests” the social situation so as to give to the facts that are brought to its attention a characterization that makes them legally relevant and open to the ascription of legal consequences, but it is also the many so-called “social fields” that take state law as their focal point.

The third case concerns two young men who were found dead in the countryside near the town of Aswân, in Upper Egypt, in April 2000. Their bodies showed that they had been executed. In accordance with the law and their own professional procedures, the police opened a file and transferred the case to the Public Prosecution, which had to conduct the investigation. However, for lack of evidence on which to build the case, the case was soon considered closed. Parallel to the official story of the case, the press reported that the boys had in fact had a sexual relationship and had entered into a kind of customary marriage. Because their families found the situation unacceptable, they asked that a customary assembly (majlis al-`arab, majlis `urfî), be convened, which was required to adjudicate the case. It is said that the assembly convened and issued a ruling condemning the two boys to death. Short as it is, this terrible story explicitly reflects the existence of parallel systems of justice that function autonomously, independent of each other, despite the possibility that their respective paths may cross at a certain point. There is, on the one hand, the state justice system, represented by the police and the Public Prosecution, whose functioning necessitates the opening of a file and a procedure as soon as some criminal act comes to their attention. Technically speaking, this system cannot enter into any negotiation with an alternative justice system without jeopardizing its claim to the monopoly of legitimate authority. Practically, it is often confronted by certain types of crimes that are known by its professionals to fall outside the scope of its jurisdiction. Both policemen and prosecutors are very much aware of the existence of so-called Arab councils and local traditions, which issue rulings and cover what appears to state law as criminal liability beyond a collectively enforced solidarity, and this results often in the unavailability of witnesses testifying to, or evidence substantiating, the crime and its individual author. On the other hand, there is a “customary” legal system which is identified as such, and oriented to, by the people and issues its own rulings on a large number of matters. This justice system, which runs parallel to the official system, may borrow many of its features from the latter, but it clearly stands on its own feet and neither depends upon nor is centered on the existence of state law. In other words, it constitutes an example of a legal plural order. In this case, custom (`urf) does constitute law per se, but in so far as social actors attribute such a quality to it. It can therefore be called customary law and it can become the object of customary legal practices.

In sum, the three cases briefly discussed appear at first glance to constitute instances of weak or strong legal pluralism. However, if we closely examine the fine detail of these cases, and especially the ways in which people orient to the supposedly many laws and norms, we get a much better picture of what law is and is not for these people. We also get a much better understanding of its plural sources, of the non-pluralistic ways of its implementation, of the many places where laws interfere with each other, and of the very few places where they remain totally autonomous. Last but not least, norms, laws and legal practices cease to be confounded. Any set of norms is not necessarily law, and law is no more diluted into the all-encompassing and weakly heuristic category of “social control.” Many practices can be characterized as legal practices, and not as parallel social, normative or legal fields. Legal practices are those practices that develop around an object of reference identified by the people as law, and that can be state law or any other law recognized as such. To put it in a nutshell, a legal practice is everything that is done in a way in which it would not be done if the law of reference did not exist.